DE LA DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR A LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL: La hegemonía del interés superior del niño.


La Doctrina de la protección integral surgió hace casi dos décadas, como una pacífica revolución de los derechos del niño y del adolescente, su origen se remonta a la Convención Internacional de los Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; nuestro país acogió dicho convenio un año después, exactamente el 03 de agosto de 1990.

En cumplimiento de la Convención, la mayoría de Estados firmantes han introducido modificaciones o reestructuraciones legislativas en sus leyes internas para acoger los principales parámetros de la doctrina de protección integral. En nuestro país, han seguido dicha tendencia nuestro primer código de los niños y adolescentes de 1993 y él que le prosiguió del año 2000.

La doctrina de la protección integral surge en el marco de los derechos humanos de manera evolutiva, dejando atrás a la divergida doctrina de la situación irregular que imperó en casi todas las legislaciones por un tiempo cercano a un siglo, esta moderna doctrina tiene su sustento principal en el famoso principio del ‘Interés Superior del Niño’. La UNICEF detalló de forma clara esta evolución señalando que pasamos del binomio compasión-represión al binomio protección-vigilancia; dejamos de considerar en situación idéntica al abandono y a la criminalidad, separándolas, y estableciendo la responsabilidad juvenil, para aquellos menores que infrinjan la ley penal, esto acredita plenamente la condición de sujeto de derecho que hoy ostentan niños y adolescentes.

1.- La Doctrina de la Situación Irregular.-

Durante muchos siglos, los niños fueron sometidos al mismo tratamiento legal que los adultos, no importaba pues sí el delito era cometido por un adulto, por un adolescente o por un niño, todas las violaciones a la ley penal eran sancionadas de la misma forma. El límite de la inimputabilidad se fijó a la corta edad de 09 años, los infractores de la ley que superaban dicha edad, eran privados de su libertad.

Es así que hacia fines del Siglo XIX surgen movimientos reformistas dirigidos a separar a los menores del derecho penal dirigido hacia los adultos; en palabras de Alex Plácido, surge una novedosa orientación que se opuso a la historia y que consideraba que el derecho penal debía reservarse para los adultos, mientras que los menores que incurrieran en delitos debían recibir una consideración jurídica distinta

Frente a la dramática y nefasta reclusión que sufrían niños mayores de 09 años y menores de 18, estos movimientos reformistas propugnan ideas protectoras, que planteaban incluir legislaciones especiales que asegurarán un tratamiento particular y exclusivo para los menores de edad.

Analizando las bondades que estas ideas proteccionistas proporcionaban a los menores infractores de la ley penal, es que se decide ampliar este mismo ámbito protector hacia los menores en estado de abandono, a los menores en situación de riesgo y a aquellos menores cuyos derechos se habían visto vulnerados, es así que surge la doctrina de la situación irregular. En realidad la ampliación, se dio en la idea que dichos factores (Abandono, riesgo, etc), podrían desencadenar futuras desviaciones o ser posibles orígenes o causas de comportamientos delictuosos.

Una definición clara que nos ayuda a entender perfectamente esta doctrina, es la brindada por el instituto interamericano del niño, quien la definía como: “aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material o moralmente o padece un déficit físico o mental. Dícese también de los menores que no reciben el tratamiento, la educación y los cuidados que corresponden a sus individualidades”.

Una vez surgida, la doctrina de la situación irregular provocó una masiva reforma en casi todas las legislaciones del mundo, los países de habla hispana en los que se incluye al Perú, adoptaron normas que recogían los principios de dicha doctrina.

La doctrina de la situación irregular exigía la protección del niño y su reeducación, basado en la naturaleza misma de los menores que infringían las leyes penales y aquellos que se encontraban en situación de abandono, niños que representaba un peligro social, por lo que el Estado en pleno uso de sus facultades debía controlarlos a través de políticas y normas de control.

La niñez y la adolescencia fueron entendidas como etapas de la vida del ser humano previas a su madurez adulta, a las que la ley debía asignarles una condición jurídica especial denominada minoridad.

Y respecto del ámbito jurisdiccional, a esta doctrina se le llamó ‘paternalista’; el Estado otorgó a los llamados jueces de ‘menores’ absoluto poder discrecional, con objetivos proteccionistas; en los procesos judiciales entablados no existía el contradictorio, únicamente importaba la tutela que el estado a través del juez debía otorgar a los menores en situación irregular. La razón de esto es simple, si el ámbito proteccionista de la doctrina eliminó cualquier sanción penal tratándose de menores infractores de la ley, bajo el manto de la inimputabilidad, tanto el acusatorio, como la defensa, ya no tenían razón de ser, después de todo y en todos los casos, el juez siempre iba a adoptar un carácter tuitivo, proteccionista.

1.1.- Principales características de la doctrina de la situación irregular.-

a.- Únicamente contemplaba a los niños catalogados como vulnerables: Niños infractores de las leyes penales o partícipes de conductas antisociales, niños en estado de abandono material y moral, niños en situación de riesgo, niños cuyos derechos se habían visto magullados y niños con discapacidad física y/o mental.

b.- Consideraba que dicho niños constituían un riesgo social, por lo tanto eran objeto de tutela, se les catalogó como ‘menores’.

c.- En el ámbito jurisdiccional el Juez actúa con absoluta discrecionalidad, no existe contradictorio, no existen garantías procesales, podía disponer del menor adoptando la medida que estime conveniente, interviene siempre y cuando haya peligro moral o material. Puede privar al menor de su libertad por tiempo indeterminado, las medidas reeducativas podían ser indeterminadas. El Juez era competente para conocer no sólo problemas de orden jurídico, sino también problemas de orden social. La discrecionalidad del Juez, le permite adoptar la decisión que más crea conveniente, sin escuchar la opinión del menor.

d.- El Estado ejerce un rol ‘paternalista’, directamente asumió el compromiso de proteger al infante; estableciendo para ello, políticas proteccionistas de control, por las cuales de alguna forma dispuso de la vida de los menores.

e.- En el ámbito tutelar, un menor pobre podía considerarse en situación irregular de abandono, por lo que el Estado tenía potestad para separarlo de sus padres.

2.- Doctrina de la Protección Integral.-

La doctrina de la protección integral significó un nuevo paradigma en el tratamiento de los derechos humanos del niño, entiéndase por niño a toda persona menor de 18 años, tal y como propugna la Convención sobre los Derechos del Niño, esta doctrina surgió para superar a su antecesora, la doctrina de la situación irregular, que había influido en todos los códigos de menores durante casi todo el siglo XX.

A nivel internacional, la doctrina de la protección integral es uno de los más grandes aportes que brindó a la humanidad la Convención sobre los Derechos del Niño, celebrada por el Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En palabras de Daniel O’ Donnell, la Convención atribuye una gran importancia al principio de la unidad familiar y a la responsabilidad conjunta de la familia y el Estado en la protección de los derechos del niño, al tiempo que realiza un significativo aporte a la legislación sobre derechos humanos al definir el contenido de los derechos de la familia, describiendo con gran detalle la red de derechos y deberes que interrelacionan al niño, la familia y el Estado.

En materia de los derechos del niño, la Convención Internacional resulta convirtiéndose en el convenio internacional más trascendental.

En principio, está significó una reafirmación, una consagración y porque no decirlo, una vigorización de los derechos humanos del niño, en efecto, se reconoce a los infantes todos los derechos humanos reconocidos para las personas adultas, con un añadido especial importante y que atiende a la naturaleza misma de la niñez, el reconocimiento de derechos propios que responden a la especial condición de la persona que no ha alcanzado la plenitud de su desarrollo físico y mental.

La doctrina de la protección integral se centra por tanto en dos claras posiciones, por un lado reconoce que el niño por su condición de ser humano en desarrollo requiere que se le reconozca una protección especial atendible a su intrínseca naturaleza de debilidad, de vulnerabilidad; y por otro lado, se le brinda la calidad de sujeto de derechos y deberes.

Para Daniel O’ Donnell, la doctrina de la protección integral se construye sobre tres bases fundamentales: “el niño como sujeto de derechos, el derecho a la protección especial, y el derecho a condiciones de vida que permitan su desarrollo integral”.

Queda claro entonces que la Convención plasma la doctrina de la protección integral como el nuevo arquetipo, que debe ser recogido, respetado y regulado por las legislaciones internas de los Estados firmantes; la doctrina de la protección integral reseña como su intrínseca esencia el hecho que el niño, sin importar su edad, su sexo, su condición social, etc; es decir toda aquella persona que tenga menos de 18 años de edad, debe ser considerado como sujeto de derechos; el niño a partir de ese momento es capaz de ejercer por sí mismo derechos fundamentales y al mismo tiempo, asume también deberes. Otro de los cambios propugnados, fue la eliminación del término ‘menor’ al que hacía referencia la doctrina de la situación irregular, por el término ‘niño’.

Concluyendo esta parte, el niño dejo de ser objeto del binomio compasión-represión y objeto de tutela por parte del estado propugnado por la doctrina de la situación irregular, para convertirse en sujeto pleno de derechos.

Se estableció con acierto un tratamiento jurídico disímil entre las categorías de niño infractor de la ley penal y niños en estado de abandono y en situación de riesgo, a los cuales la doctrina de la situación irregular les brindó exactamente el mismo tratamiento. Asimismo y en forma claramente evolutiva, se estableció un grado de responsabilidad para el niño que infrinja la ley penal atendiendo al grupo etareo al que pertenezca, es decir atendiendo su especial naturaleza en base a su edad, a su comprensión del hecho delictuoso, a su grado de madurez, etc.

Igualmente se estableció que la privación de la libertad ambulatoria ante una infracción de la ley penal, debía ser en realidad la medida de última ratio, la excepción, nunca la regla, procurando que en caso de que no quede más alternativa que la privación de la libertad, el plazo de la condena sea el más exiguo posible.

Asimismo, la Convención fortaleció y consagró al ‘Interés Superior del Niño’, como principio rector que sirve como garantía de aseguramiento respecto de los derechos sustantivos del niño, así ante el conflicto, ante la interpretación y ante cualquier decisión donde estén involucrados derechos de niños, sea ante una entidad pública, privada, administrativa o judicial, debe primar y guardarse preferencia por el interés del menor.

En Latinoamérica la doctrina de la protección integral se diseminó durante la década de los noventa, uno de los primeros cuerpos legislativos que la adoptó fue El Estatuto da Crianca y do Adolescente, de Brasil en 1990, que dispone en su artículo 3: “El niño y el adolescente gozan de todos los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, sin perjuicio de la protección integral de que trata esta Ley, asegurándoles, por ley o por otros medios, todas las oportunidades y facilidades, con el fin de facultarles el desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad”.

Al Estatuto brasileño le siguieron los códigos sobre la niñez de Bolivia y Ecuador de 1992 y el Código del Niño y del Adolescente de Perú de 1993, el código de República Dominicana y Del Salvador de 1994, el de Venezuela de 1998, el de Paraguay del año 2003, etc. Todas estas legislaciones se sustentaron en la doctrina de la protección integral.

Art. 346, Código de Familia Del Salvador, Protección Integral: “La protección del menor deberá ser integral en todos los períodos evolutivos de su vida, inclusive el prenatal y en los aspectos físico, biológico, psicológico, moral, social y jurídico.

El afecto, la seguridad emocional, la formación moral y espiritual, los cuidados que el desarrollo evolutivo del menor demanden, el ambiente adecuado y la recreación, son aspectos esenciales de la protección integral
”.

Art. II del Titulo Preliminar del Código de los niños y adolescentes peruano: “El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma”.

Terminando esta parte, era importante hacer un repaso de las bondades brindadas por la doctrina de la protección integral, para lo cual nos hemos permitido nuevamente citar a Daniel O’ Donnell, este jurista decía con claridad que el concepto de protección integral implica un rechazo del concepto tutelar de protección, en el cual la principal medida de protección era la separación del niño de su entorno familiar, por considerar a los padres como amenaza para el bienestar del niño. Es el rechazo de un sistema de protección desprovisto de garantías, porque éstas se consideraban innecesarias y hasta inconvenientes, puesto que se entendía todo lo que se hacía, era para el bien del niño. Un sistema que, en vez de ayudar al niño a recuperar su autoestima y desarrollar un proyecto de vida, les privaba de libertad y vulneraba su dignidad, preparándoles para una vida de marginalización y violencia. El concepto de corresponsabilidad, en vez de culpar a las familias que no podían ofrecerles a sus hijos condiciones dignas de vida, reconoce su derecho a programas y políticas sociales que les permita cumplir con sus deberes hacia sus hijos.

2.1.- Principales características de la Doctrina de la Protección Integral.-

a.- Contempla y reconoce a todos los niños como sujetos de derechos, sin hacer distinción alguna. Se les reconoce los derechos humanos de todo ciudadano, en la idea de que son atributos propios de su intrínseca condición humana. Además de reconocérseles todos los derechos de los adultos, se les reconoce derechos especiales, por su condición de vulnerabilidad al ser sujetos en desarrollo.

b.- Se cambia la acepción menores, por el término ‘niño’, Alex Plácido decía que esto no simplemente responde a una opción terminológica, sino a una concepción distinta, el cambio de un ser desprovisto de derechos y facultades de decisión, por un ser humano, sujeto de derechos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


c.- Aquí el Juez únicamente interviene cuando existan conflictos jurídicos o vulneración de la ley penal, existe acusación, derecho a la defensa y derecho a un debido proceso con todas las garantías legales, su actuación está limitada al interés superior del niño, únicamente puede privar al niño de su libertad ambulatoria como última ratio, como excepción, cuando se haya infringido en forma reiterada y grave la ley penal y por el término más breve posible. El Juez sólo se avoca a conocer problemas de orden jurídico. El Juez está obligado a escuchar al niño y tener en cuenta su opinión, atendiendo su particular condición etarea.

d.- Mediante políticas públicas y de protección especial, el Estado se convierte en promotor del bienestar del niño.

e.- Por motivos de pobreza, jamás se podrá separar al niño de sus padres, por lo mismo el Estado asume un deber solidario, fomentando programas de salud, vivienda y educación para la gente de escasos recursos económicos.

2.2.- El Principio del Interés Superior del Niño.-

Artículo 3 inciso 1 de la Convención internacional sobre los derechos del niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño”.

Art. IX del Titulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.

Son múltiples las interpretaciones que se ha brindado a este principio, algunos autores piensan que la Convención no debió recoger este principio, porque al ser un principio directriz, abriría las puertas para una desmesurada discrecionalidad de la autoridad obligada a aplicarlo, lo cual podría traer consigo arbitrariedades.

Consideramos dicho razonamiento incorrecto. Hagamos algo de historia, en un principio hablar de derechos del niño era una paradoja, únicamente se reconocían los derechos del pater familia, de los padres; los niños no tenían protección social, ni jurídica, tan cierto es esto, que la pequeña Mary Ellen, tuvo que ser protegida de los abusos de sus progenitores por la sociedad protectora de animales. La preocupación por los menores, dio paso a la segunda etapa, donde ubicamos a doctrinas como la situación irregular, sin que la misma significará una afirmación de los derechos del niño, sino más bien una exclusiva potestad tutelar del estado, donde tal cual padre, podía ejercer directamente la tutela del niño e impartirle reglas de reeducación cuando la situación lo ameritaba, sin embargo, debemos reconocer que en esta segunda etapa el interés por los derechos del niño dejó el ámbito privado, convirtiéndose en público. La tercera y más importante etapa se da mediante la evolución de los instrumentos internacionales que trataron los derechos del niño, siendo el pico más alto de la misma, la Convención internacional de 1989, pues los intereses de los niños se transforman en auténticos derechos, el Interés Superior del Niño surge en toda su dimensión como un principio rector y de observancia obligatoria que garantice el cumplimiento y la realización de dichos derechos, protegiendo al menor de la actuación de sus padres y de la sociedad misma; este principio se convierte en una auténtica garantía que ha ido de la mano conjuntamente con la evolución de los derechos del niño, he allí que radica su primordial y esencial importancia.

Miguel Cillero Bruñol decía refiriéndose a los principios, que la teoría supone que ellos se imponen a las autoridades, esto significa que son obligatorios especialmente para las autoridades públicas. En consecuencia nada más lejano de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, para inspirar las decisiones de las autoridades. En concordancia con las ideas de este jurista, entendemos que la Convención recogió este principio no para abrir las puertas a una desmesurada discrecionalidad por parte de la autoridad, sino todo lo contrario, el fin de este principio, es justamente limitar la discrecionalidad de la autoridad, en consecuencia, el interés superior del niño constituye un principio que obliga a las autoridades públicas y privadas y a los particulares a estimarlo como una consideración especial para el ejercicio de sus atribuciones.

Concluyendo esta parte, debemos recalcar que el interés superior del niño descansa sobre dos bases sólidas, por un lado es una garantía del cumplimiento y consecución de los derechos del niño y por otro lado, es un principio y como tal, es obligatorio para toda clase de autoridad, constituyéndose en una auténtica limitación al poder de discrecionalidad de la misma.

TRÁNSITO HACIA LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL

Nueva concepción de la infancia que la Convención sobre los Derechos del Niño introduce a partir del

nuevo paradigma de protección integral.  Presenta diferencias con la concepción tradicional de la situación irregular, algunas de las cuales pueden apreciarse en el siguiente cuadro elaborado por UNICEF.

 

Doctrina de Situación irregular

 

Doctrina de Protección integral

 

Sólo contempla a los niños, niñas y adolescentes

más vulnerables, a quienes denomina “menores”, intentando dar solución a las situaciones

críticas que atraviesan, mediante una respuesta estrictamente judicial.

 

La infancia es una sola y su protección se expresa

en la exigencia de formulación de políticas básicas universales para todos los niños.

 

 

El niño o “menor” al que van dirigidas estas leyes no es titular de derechos, sino objeto

de abordaje por parte de la justicia.

 

El niño, más allá de su realidad económica y social, es sujeto de derechos y el respeto de

éstos debe estar garantizado por el Estado.

 

El juez interviene cuando considera que hay

“peligro material o moral”, concepto que no se define, y permite “disponer del niño, tomando la medida que crea conveniente y de

duración indeterminada”.

 

El juez sólo interviene cuando se trata de problemas jurídicos o conflictos con la ley penal;

no puede tomar cualquier medida y si lo hace debe tener duración determinada.

 

El Estado interviene frente a los problemas económico-sociales que atraviesa el niño a través

del “ Pa t r o n a t o” ejercido por el sistema judicial,

como un “patrón que dispone de su vida”.

 

El Estado no es “patrón” sino promotor del bienestar de los niños. Interviene a través de

políticas sociales planificadas con participación de los niños y la comunidad.

 

 

 

El sistema judicial trata los problemas  asistenciales

o jurídicos, sean civiles o penales, a través de la figura del Juez de menores.

 

El sistema judicial trata los problemas jurídicos

con jueces diferentes para lo civil (adopción, guarda, etc.) y lo penal. Los temas asistenciales son tratados por órganos descentralizados en el nivel local, compuestos

m u l t i s e c t o r i a l m e n t e .

 

Considera abandono no sólo la falta de padres,

sino también aquellas situaciones generadas por la pobreza del grupo fa m i l i a r, lo que le permite separar al niño de sus fa m i l i a r e s .

 

La situación económico-social nunca puede dar lugar a la separación del niño de su familia. Sin embargo, constituye un alerta que induce a apoyar a la familia en programas de salud, vivienda y educación.

 

El juez puede resolver el destino del niño en dificultades

sin oír su opinión y sin tener en

cuenta la voluntad de sus padres.

 

El niño en dificultades no es competencia de la justicia.

Los organismos encargados de la

protección especial están obligados a oír al niño y a sus padres para incluir al grupo familiar

en programas de apoyo.

 

Se puede privar al niño de la libertad por tiempo

indeterminado o restringir sus derechos,

sólo por la situación socioeconómica en la que

se encuentra, aduciendo “peligro material o m o r a l ”.

 

Se puede privar de la libertad o restringir los derechos del niño,

sólo si ha cometido infracción

grave y reiterada a la ley penal.

 

 

El niño que cometió un delito no es oído y no tiene derecho a la defensa e incluso cuando

sea declarado inocente puede ser privado de su libertad.

El juez tiene la obligación de oír al niño autor de delito, quien a su vez tiene derecho a tener

un defensor y un debido proceso con todas las garantías y no puede ser privado de la libertad si no es culpable.

 

El niño que ha sido autor de un delito y el que

ha sido víctima de un delito reciben el mismo

tratamiento.

El niño que ha sido víctima de un delito no puede ser objeto de tratamiento judicial.

La justicia no puede victimizar ulteriormente a la

víctima, sino actuar sobre el victimario

 

UNICEF

Fuente: UNICEF ARGENTINA, 1994. “¿Qué es la protección integral?”

.

Para la doctrina de la situación irregular las llamadas leyes de protección de los niños por parte del Estado sólo plantean su protección a través de la regulación de los organismos judiciales (juzgados de menores) y administrativos centralizados (áreas de minoridad)

 

Para la doctrina de la protección integral, el sistema judicial es solamente un capítulo más y existe para dirimir problemas estrictamente jurídicos.

Las leyes plantean que la verdadera protección de los niños está dada a través de política sociales.

Define el rol de Estado Central como promotor  de políticas de bienestar y el rol de los organismos Locales (municipios) y de las organizaciones comunitarias como ejecutoras de las mismas, privilegiando así la descentralización hacia donde surgen los problemas de la gente

Los dos modelos: la situación irregular vs. la protección integral.

Históricamente, el término “derecho penal de menores” arrastra consigo un carácter netamente peligrosista, de defensa social, coincidente con la idea de que los menores son objeto de tutela y represión, pero no sujetos de derechos. En Argentina, por ejemplo, la llamada “doctrina de la situación irregular” receptada por la ley Agote (1919) criminalizaba la pobreza y se rigía por esta perspectiva tutelar.

La característica de este modelo es la confusión entre el concepto de menor delincuente con el de menor abandonado, pues es una concepción que implica reaccionar de la misma manera frente a las infracciones a la ley penal que frente a situaciones de amenaza o vulneración de derechos con medidas de “reeducación” o “readaptación”, en un proceso de judicialización de la problemática social de los niños (menores abandonados = delincuentes).

Señala Mollo que en este modelo “los niños en situación de abandono, riesgo material o moral, víctimas de violencia o, en general, tener “malas” familias, son considerados menores en situación irregular y por lo tanto objetos de tutela por parte del Estado. Esto quiere decir que la ley pone al juez, con su facultad discrecional absoluta, en el lugar del padre que no hay, pero increíblemente, el modo de hacerse cargo habitualmente es la internación en comunidades terapéuticas –muchas de ellas pertenecientes a la Iglesia cristiana- o Institutos de menores donde estos chicos con causas asistenciales, conviven con otros con causas penales”1.

Este modelo se caracteriza además por la implementación de un tratamiento judicial segregado respecto de los adultos, lo que se manifiesta en la creación de Tribunales de Menores, entes jurisdiccionales de competencia especial sobre el segmento de la población menor de edad, tendencia que se inicia en 1899 en Illinois (EE.UU.)2. Anthony Platt -en su obra clásica "Los salvadores del niño"- ha denunciado el sistema penal juvenil estadounidense, que bajo el ropaje de regirse por principios "protectores", en la práctica implicó homogeneizar al niño infractor de la ley penal con aquel otro en situación de abandono, y el despojo de las garantías constitucionales, las que quedaban reservadas así sólo para la justicia de adultos3.

En los últimos años, y fundado en el desarrollo del proceso de reconocimiento de los Derechos Humanos por parte de la comunidad internacional, se configuró un nuevo escenario doctrinal basado en el derecho internacional de los derechos humanos, denominado “doctrina de la protección integral”.

Esta nueva posición encontró su fundamento en el reconocimiento de los niños y niñas como sujetos de derecho, lo cual ha permitido dejar atrás la “teoría de la situación irregular” atento su incompatibilidad con las garantías procesales en las medidas de infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes, que implicaban un directo derecho penal de autor.

Esta “doctrina de protección integral” -que en materia penal se relaciona con el modelo de responsabilidad de acto- tiene como contenido fundamental el reconocer en los niños la condición de sujetos plenos de derecho, lo que implica que ellos salen de un ámbito puramente privado de relaciones para emerger hacia lo público, adquiriendo centralidad la vigencia de sus derechos y garantías.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño4 ha constituido la “base y piedra angular” de esta nueva doctrina5, pues formaliza jurídicamente en el ámbito global un nuevo paradigma en la relación de la infancia con el derecho y obliga a los Estados a adecuar sus legislaciones nacionales a los postulados que contiene. De la Convención se desprenden los principios básicos que deben regir cualquier sistema de respuesta estatal a las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes: responsabilidad, legalidad, presunción de inocencia, debido proceso y excepcionalidad de la privación de libertad, pues la misma debe ser un último recurso y durante el periodo más breve que proceda, además de considerarse otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones para asegurar que sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción. El encierro siempre resulta nocivo para los adolescentes en pleno proceso de maduración y formación de su personalidad, porque al encontrarse encarcelado en ámbitos tan denigrantes y difíciles como son las cárceles y comisarías se los priva de su vida familiar, social, educacional, en definitiva, de su desarrollo integral. Al ingresar a instituciones, participan de un sistema que no los identifica, que los trata como una masa y los estigmatiza como delincuentes6.

2.- La operatividad real del modelo de protección integral


a.- El problema de la falta de recursos

El programa normativo de la doctrina de la protección integral es -sin dudas- inobjetable, aunque el primer problema finca en el verdadero alcance que en la realidad pueda tener en nuestro contexto. Como señala Beloff, esta tendencia legislativa hacia el modelo de protección integral es una buena oportunidad para realizar la utopía de la efectiva vigencia de los derechos, pero puede quedar solo en una mera petición de principios o caerse facilmente en un “fraude de etiquetas”7.

Por ejemplo, con la Ley de “protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” nº26.061, la pregunta es si cambiando lo jurídico algo cambia: señala Beloff que “un derecho mejor puede aunque sea mínimamente producir efectos deseables en la realidad social si está acompañado de transformaciones en otros órdenes”8.

Por su parte la Corte Interamericana de DD. HH. algo dijo: “El reconocimiento efectivo de los derechos de los niños hace necesario un gran movimiento social y cultural, más que “un marco legislativo adecuado”, en donde diversos agentes tienen un papel fundamental: la sociedad civil, en tanto la educación y promoción de los derechos del niño en todos los niveles; las organizaciones no gubernamentales, en la denuncia, defensa y exigibilidad de los derechos del niño; los Estados en “asegurar el cumplimiento de las medidas de protección que infiere el artículo 19 de la Convención Americana”9.

Sabido es que el velóz retiro de algunas funciones que -bien o mal- venía prestando el viejo modelo de Estado en la Argentina (educación, salud pública, previsión social, etc.) sumado a la precarización de las relaciones laborales ha generado un proceso de exclusión en curso de amplios sectores de la población del mercado de trabajo y la fragilización de los vínculos sociales.

Si esto lo transportamos a identidades sociales en crisis en nuestro país, los jóvenes más afectados por este conjunto de fenómenos críticos son los adolescentes pobres. La adolescencia es una de las etapas de la vida más compleja y contradictorias en la que se experimentan los cambios –biológicos, sicológicos y sociales– más significativos para la vida adulta, y sobre ellos, ante la retirada de las instituciones tradicionales de socialización (escolarización, instituciones vecinales, etc.) no pueden proveer de circuitos alternativos de inclusión social.

Autores como Hirschi hacen incapié en la inclusión, desde el concepto de “vínculo” (“bond”) a la comunidad. Para Hirschi la intensidad de vínculo explica porqué algunos cometen delitos y otros no. Según este autor, para evitar la desviación se deben fortalecer mecanismos socializadores10.

Por ende, sin trabajo, sin redes de contención, sin las habilidades educativas y sociales exigidas por el mercado, ni oportunidades para obtenerlas, estos jóvenes quedan fuera de la sociedad formal y se sumergen en la estadística diaria de la pobreza, la marginalidad y seguirán resultando objeto recurrente de los controles formales estatales duros (selección como cliente del sistema penal).

b.- El reclamo de responsabilizar a los menores como adultos.


Esta exclusión mencionada -en el universo de lo simbólico- se transforma en opiniones, informaciones, clichés, códigos, etc., que cuando hablámos de adolescentes y el sistema penal, se convierte en el estereotipo “niño de la calle= niño peligroso” que -sostiene Beloff- “reproduce medio siglo después el estereotipo “menor abandonado= delincuente” 11, relación marcada por el factor “exclusión social”. Por ej. los indicadores sociales del conurbano sur son bastante tristes, y la peor parte de la situación social la atraviesan los más jóvenes: el 60 por ciento de los menores de 24 años es pobre (casi dos millones de chicos).

Cada vez más seguido las crónicas policiales amarillistas dan cuenta de hechos delictivos protagonizados por menores de edad, sobre los cuales se construye el “pánico moral”, aunque no existen datos ciertos que permitan afirmar si la mayor inseguridad se debe a la contribución de los adolescentes12. No obstante, a partir de este discurso contra los adolescentes marginales, los sectores no excluídos (aún) legitiman el reclamo de represión y aumento de penas (que la ley sea más pesada, que se baje la edad de imputabilidad, etc)13.

Las soluciones propuestas no atacan las verdaderas causas (v.g. la reducción de la edad fijada para la imputabilidad penal de los menores), sino que sólo tratan de contener sus consecuencias mediáticas a través de una mayor rigidez del régimen penal, para esconder que, en definitiva, el verdadero drama de la exclusión neoliberal solo es atacable mediante el camino de achicar la brecha de la distribución desigual de la riqueza que ningún gobierno parece dispuesto a emprender.

Loïc Wacquant es quien desarrolló el análisis sobre la transformación producida en la mayoría de los países centrales, en los cuales ante esta reducción del rol social del Estado, se expandió la intervención penal. Este fenómeno tiene su origen en el pensamiento neoliberal de los años ochenta, principalmente desarrollado y difundido en los gobiernos de Reagan y Thatcher. Sus teóricos tienden a demostrar lo contraproducente de las políticas demasiado generosas para los pobres. Esta posición significó –en las políticas penales- la caída del ideal resocializador y la aparición del castigo infame, sin ninguna finalidad específica (v.g. “just deserts”: mero castigo) 14. Es que la gente, coaccionada por el temor, reclama dureza en los castigos contra los menores, sin importarle ningún argumento jurídico. Señala Mead: “la justificación para infligir el sufrimiento está fundada en la idea de que el criminal debe a su comunidad un sufrimiento retributivo. Una deuda que la comunidad debe cobrarse en la forma y cantidad más conveniente para ella”15.

Por ello, entiendo que para que se consolide el modelo de protección integral y sea realidad en la práctica se deberá luchar no solo lo será contra la falta de recursos que la implementación demanda (v.g. reconstruir los mecanismos de contención necesarios), sino contra el discurso punitivo que no pretende dejar afuera del castigo a los menores.

Claro que –como dijo la CSJN in re “Maldonado”-: “…existen casos afortunadamente excepcionales, en los que niños y adolescentes incurren en comportamientos ilícitos de alto contenido antijurídico. No obstante, corresponde a un incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas. Toda la psicología evolutiva confirma esta observación elemental. Esta incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en el esfera emocional….”

Por ello entiendo que el eje de una política sobre menores debe estar encaminado hacia la prevención más que a la represión, y mediante tácticas sociales16, que pueden hacer desistir a los jóvenes marginales de iniciar una “carrera criminal”. En esto influyen –v.g.- el fortalecimiento de las familias y apoyo para ser buenos padres, el fortalecimiento y mejoramiento de la vigilancia paterna, el fortalecimiento de la disciplina escolar, la reducción de las inasistencias escolares y deserción escolar y el desarrollo de la relación familia-escuela.

En suma, solo la paulatina construcción de una cultura contra la punición penal de los actos de los menores y el aumento de la convicción de la opinión pública en este sentido, dando a conocer y haciendo aplicar normas y jurisprudencia como la mencionada puede llevar a disminuir la tendencia a hacer recaer en los adolescentes la responsabilidad