EL NORMATIVISMO DE HANS KELSEN Y EL DECISIONISMO DE CARL SCHMITT ENTORNO A LA PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

                                                                             Luis A. Luján Sandoval*

SUMARIO: I.- EL ORIGEN DE LA POLÉMICA - II.- LA CONFRONTACION DE IDEAS

I.- EL ORIGEN DE LA POLÉMICA

Entre las polémicas doctrinales más intrincadas respecto de la teoría constitucional, de las cuales marcan un hito para el perfecciónamiento y superación de esta ciencia, sin duda alguna, se encuentra entre ellas, la ya bastante conocida, que acaece en la Europa continental, entre el jurista austriaco Hans Kelsen y el alemán, partidario del nacionalsocialismo, Carl Schmitt[1] ; dicha polémica tuvo lugar en el siglo XX a raíz de tres publicaciones, de las cuales tuvo la partida Hans Kelsen en 1928, con su no menos conocida obra "La garantía jurisdiccional de la constitución"[2],  donde expone los mejores medios para la realización de la protección de la Constitución y la necesidad de deducir en el sistema jurídico de un país la conformación de un tribunal que se avoque a la causa de resolver litis de tipo esencialmente constitucional; recuérdese, para este aspecto, que Hans Kelsen llegó a ser Presidente del Primer Tribunal Constitucional, órgano autónomo creado por la constitución austriaca de 1920, en cuya elaboración tuvo un papel fundamental.

Posteriormente, pero desde una perspectiva doctrinal diferente, en 1931, el Jurista germano Carl Smith escribe su obra, “La Defensa de la Constitución” [3]  en la cuál refuta a las proposiciones kelsenianas acerca de la creación de un órgano encargado de velar por respeto de la constitución (un tribunal constitucional), y plantea como punto primordial, la protección de ésta, por parte de la figura del jefe de estado[4].

La contra postura ideológica -y que se plasmaría en otro libro- en base a las ideas primigenias de Hans Kelsen, entorno a la protección de la constitución, no se hizo esperar y en 1931, ya con residencia en la ciudad alemana de Colonia y como profesor de la universidad del mismo nombre, Kelsen escribió el libro que lleva como título: “Quién debe ser el guardián de la Constitución” [5]  , en el cuál contesta explícitamente a Carl Schmitt, acerca de: “quién se debería encargar de la protección de la constitución”

 II.- LA CONFRONTACION DE IDEAS

Carl Schmitt ya venía, desde hace un buen tiempo,  cuestionando las ideas de Hans Kelsen, no sólo acerca del método positivista científico del derecho que propugaba el jurisra austriaco, sino que también y, esencialmente, su teoría constitucional, a la cuál, tildó de burguesa. En estrecha relación con la “grundnorm”; (la ley fundamental y/o constitución) sostenía, Schmitt, que la aparición de ésta –de la constitución- se debía a una fuerza de voluntad o sea a una decisión; y no aun enfoque paritario de tipo racional ordenador y programático como creía Kelsen; pues Schmitt sostenía que lo que impulsaba a la ordenación política de una determinada nación era la voluntad de decidir (y no una constitución) otorgada a un caudillo o líder, quien dirigiría a la nación y podría tantas veces como él quisiese, en virtud de la delegación universal, “hacer y deshacer” cuantas leyes creyese conveniente, para justificar, la conducción de la nación, pues éste mismo era la voluntad del pueblo personificada y prevalecía por encima de las demás instituciones en cuanto el sistema estatal, preconformado, no respondiese a las expectativas y necesidades de la nación[6] , des este modo, su labor se vería justificada y haría las veces de protector de la constitución al fomentar la cohesión y uniformidad ideológica de una nación, en función de que la ley fundamental era reducida a una decisión y no a una fuente de validez para los actos de los gobernantes, lo cual, contraresta peso a la teoría de los “Checks and Balances” [7] y como consecuencia natural traería de por los suelos el principio de la separación de poderes, preparando, de esta manera, el terreno para la instauración de un régimen totalitario, como fue el caso en la Alemania Nazi.

Siendo la constitución un simple programa político del líder o mandatario supremo, seria este su protector, en aras de la consolidación ab-eterna de una sola política, de un único sentimiento-histórico y de una única forma de pensar y vivir[8].  (modus germanicus)

En cuanto al tema parlamento, representativo de los diversos estratos de la sociedad, -para hacer alusión al problema de la constitución- Hans Kelsen creía en la funcionalidad de esta institución; y que, con arreglo a una elección, el pleno parlamentario debería votar por el quórum de magistrados que conformarían el tribunal constitucional, ya que de ser así, de todas formas estaría conformado por un pacto de convergencia de pluralidades que, se reflejaría en la designación de cada magistrado y, haría mas racional las sentencias que se expidiesen; en sentido contrario, Carl Schmitt sostenía que el pluralismo parlamentario dividía y cortaba la unidad política del pueblo, pues para él, es imposible que el tribunal, con arreglo a que sus magistrados sean elegidos por el parlamento, pudiese avocarse la causa de defensor de la constitución, toda vez que se vería reflejada, sin salvedad alguna, una confrontación de tipo política, pues cada una de las bancadas del perlamento haría su elección con arreglo a los grupo de interés que representen, surgiendo las alianzas parlamentarias, debilitando, así, al programa político para la nación; esto es: “la decisión o el plan del mandatario”, quién, a decir de Carl Schmitt, es él que debería avocarse a defender las normas constituciónales, dado que éste, es un programa con arreglo a una voluntad que decide y dirige con la única finalidad de conseguir la cohesión y unión de la nación.

En lo que no repara Schmitt es que, en cada resolución judicial (incluso la extraordinaria: la de tipo constitucional) sea cual fuese, siempre y en todo ámbito, constituye una decisión política, también; de tal manera que no se puede tener una homogeneidad decisoria sino alternar a un relativismo y converger en un pacto, esto constituye hoy en día el punto de equilibrio de las relaciones nacionales e internacionales y del estado de derecho moderno.

Carl Schmitt, suponía en su concepción de que el Mandatario podría ser el guardián de la constitución, que éste es capaz de conllevar la neutralidad y la capacidad de mando (ejecución), y que esto es consecuencia de que el mandatario siempre antepone los interese de las masas a la de los particulares, inclusive privando a los segundos, en beneficio de los primeros, de sus derechos fundamentales para dar cabida al progreso general de la nación; pues como se puede ver es una especie de asimilación hacia una teoría organicista. Con arreglo a lo antes mencionado es que Schmitt tilda a la concepción constitucional de Kelsen como burguesa, sin reparar que la proposición constitucional de Kelsen es con arreglo a la confluencia de intereses y de igualdad de protección, pues da cabida a los mecanismos defensa como garantías constitucionales, los cuales son susceptibles de ser deducidos en detrimento de cualquier persona, ante la violación y prepotencia de los grupos mayoritarios.

Hans Kelsen llega a la conclusión que cualquier hecho por muy político  que fuese, puede llegarse a judicializar, y que, ésta, es la forma adecuada y racional con la que se debe proceder para componer la litis en un estado de derecho; y no con la variable del decisionismo del mandatario, él cual conduce su política sin reparar en que si sus actos abolicionistas o de disposición son válidos o inválidos, por haber sido respetuosa o no de una norma fundamental, como es el caso de la constitución[9];  y que, guiándose ciegamente por el poder que el pueblo le otorga, para decidir su vida política, justifica sus acciones en una apócrifa búsqueda de cohesión y homogeneidad que a largo plazo conllevan al extremo de maquinar una aberración social, cuyo mecanismo se basa en la exclusión grotesca de los seres humanos, ciudadanos de un país.



* Alumno del IV año de Derecho en la Universidad Nacional de Trujillo. Perú.

[1] La pugna ideológica y jurídico-política entre H.Kelsen de un lado, y Carl Schmitt por el otro, se remonta hacia los primeros años de la segunda década del siglo XX, pero de forma indirecta (Basados principalmente en los postulados del positivismo jurídico y de su libro: “Reine Rechtslehre” [“La Teoría Pura del Derecho”]). Luego que Hans Kelsen se trasladara a Colonia, (Alemania) comenzaría por primera vez un ataque frontal hacia las ideas del jurista germano, el cuál para ese entonces hacia de sus artículos jurídicos una especia de apología al nacionalismo emergente que dirigiría al tercer Reich en la figura de Furher. Cfr. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Núm. 86. Octubre-Diciembre. 1994.

[2] KELSEN, H. “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, México, UNAM, 1974.

[3] SCHMITT, C. “La defensa de la Constitución”, Barcelona, Labor, 1931.

[4] Es de menester señalar, a modo de breve recuento. la pronta subida del partido nacional-socialista primero en 1930 con 107 escaños parlamentarios al Reichstag, y posteriormente en 1933 asumiendo ya la dirección del Reich con Adolfo Hitler como canciller, pues los postulados de Schmitt como se verá mas adelante confluyen en el acervo ideológico de la política del partido Nazi (Nacional socialista obrero alemán), en cuanto se refieren a la uniformidad ideológica y política (y de toda índole) que se deseaba obtener por parte del Furehr para con su pueblo, pues esto los cohesionaría en su patriotismo y fidelidad, valores que habían sido debilitados desde la primera guerra mundial y que no se le había podido dar remedio a través constitución Social Demócrata de Weimar en la cual se había depositada la esperanza del pueblo germano.

[5] KELSEN, H. “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”, Madrid, Tecnos, 1985. En esta obra el jurista vienés reafirma la necesidad de la creación de un órgano jurisdiccional que vele por su respeto y vigile la constitucionalidad de los actos legislativos y ejecutivos, a la vez critica severamente a Schmitt ya que se aleja de toda lógica derivada un Parlamentarismo Republicano, queriendo hacer juez en la propia causa al mandatario al otorgarle la función de guardián de la constitución política.

[6] Típico caso de la Republica de Weimar y del su Art. 48 de la constitución política (La Cláusula Habilitante) que al pie de la letra decía lo siguiente, y con lo cual Schmitt justifica el actuar del mandatario: “Si la seguridad y el orden público se ven seriamente perturbado o en peligro de extinción en el Reich, el Presidente del Reich pueden tomar las medidas necesarias para su restauración, interviniendo si es necesario con la ayuda de las fuerzas armadas. A tal fin, podrá suspender, en todo o en parte, los derechos fundamentales consagrados en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153. El Presidente del Reich debe informar al Reichstag, sin demora todas las medidas adoptadas de conformidad con los párrafos 1 ó 2 del presente artículo. These measures are to be revoked on the demand of the Reichstag. Estas medidas deben ser revocadas en la demanda del Reichstag. Si el peligro es inminente, el gobierno estatal puede, por su propio territorio, adoptar medidas provisionales conforme a lo dispuesto en el párrafo 2. These measures are to be revoked on the demand of the President of the Reich or of the Reichstag.Estas medidas deben ser revocadas en la demanda del Presidente del Reich o del Reichstag. Los detalles están por determinar por una ley del Reich”.

[7] Los “pesos y contrapesos”.

[8] Quizá era el “modus germanicus” al cual Adolfo Hitler se refería en sus discursos, instando a la población alemana a un ferviente nacionalismo. Tal unicidad y homogeneidad de pensamiento e ideales que se querían instaurar llevaron al genocidio de seis millones de judíos en busca de una cohesión alemana sin extraneus, para el normal desarrollo de su programa político.

[9] Por ejemplo, la maquinación Nazi, termina en el examen jurídico por parte  del tribunal de Nuremberg, consiguiendo así la individualización de responsabilidades.