EL CONTROL CONSTITUCIONAL PREVIO O PREVENTIVO

DE LAS LEYES TRIBUTARIAS COMO MEDIO COMPLEMENTARIO

AL JUICIO DE AMPARO FISCAL.

Mario Alberto Becerra Becerril.

“El poder de establecer impuestos conlleva el poder de destruir”.

                                                                             Suprema Corte de Estados Unidos;

McCulloch v. Maryland, 1819.

SUMARIO: I. Introducción. II. Breves consideraciones en torno al control constitucional. III. El control constitucional previo, preventivo o a priori. IV. El control constitucional preventivo o previo en Francia. V. El control constitucional previo o preventivo de normas tributarias o fiscales en México. VI. A modo de conclusión.

I. Introducción.

Un tema que siempre ha sido causa de polémica, y que lo seguirá siendo, es el pago de impuestos. Se trata de un tópico complejo[1] que es amplia y constantemente discutido tanto por los gobernados, como por los Poderes de la Unión, puesto que, por una parte, los tributos o impuestos sirven al Estado para captar los recursos económicos necesarios para sufragar sus necesidades y lograr un determinado desarrollo y, por otra, ningún ciudadano quiere pagar más impuestos e incluso hay ciudadanos que evaden y/o eluden, intencionalmente o no, su entero a la hacienda pública.

Ya sea que se esté a favor o en contra de una determinada política tributaria o de una o todas las leyes fiscales, lo cierto es que la obligación constitucional que tenemos todos los ciudadanos[2] de pagar impuestos, constituye una cuestión inevitable que invariablemente llegará y tendremos que soportar. En palabras de Benjamin Franklin:

“In this world nothing can be said to be certain, except death and taxes.”[3]

Afortunadamente, en nuestro país la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) prevé que todas las leyes[4] y actos de autoridad pueden ser sometidos a control y revisión judicial, ello con la finalidad de determinar si los mismos son o no contrarios a su texto.

Dicho control constitucional es llevado a cabo por el Poder Judicial de la Federación a través de los procesos y medios de defensa previstos en la propia CPEUM, esto es, el Juicio de Amparo, la Controversia Constitucional y la Acción de Inconstitucionalidad.

Sin embargo, en la materia fiscal o tributaria, el único medio de defensa con el que cuentan los contribuyentes para reclamar la posible inconstitucionalidad de una norma de dicha naturaleza es el juicio de amparo, ya que los restantes medios de control constitucionales están reservados en su ejercicio, únicamente para diversos poderes federales, estatales y municipales, además de que los mismos no son de ejercicio obligatorio y en muchas ocasiones su promoción responde únicamente a cuestiones políticas o partidistas.[5]

No obstante lo anterior, el pasado 10 de marzo de 2009, se presentó ante la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión una iniciativa de reforma al artículo 107 constitucional, misma que regula en forma específica al juicio de amparo en contra de leyes fiscales. El 26 del mismo mes y año, la referida Cámara aprobó, casi por unanimidad, el dictamen de la iniciativa en comento, elaborado por la Comisión de Hacienda y Crédito Público, remitiéndola al Senado de la República, para los efectos constitucionales respectivos.

Medularmente, la reforma constitucional que nos ocupa establece que: a) la sentencia que se emita en los amparos fiscales “colectivos” o que “por su importancia y trascendencia así lo ameriten” tendrán efectos generales; b) serán resueltos en única instancia por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN); y c) la declaratoria general de inconstitucionalidad que emita la SCJN no tendrá efectos retroactivos.

Para pronta referencia, a continuación se transcribe el texto de la reforma constitucional aprobada por los Diputados:

“Artículo 107.

I. a VI.

VII. ...

a) Los juicios de amparo que se promuevan contra leyes en materia fiscal, tendrán efectos generales cuando se tramiten de manera colectiva o cuando por su importancia y trascendencia así lo ameriten, en los términos y condiciones que señale la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de esta Constitución.

Estos juicios serán resueltos en única instancia por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Las sentencias que se emitan en los juicios de amparo a que se refiere esta fracción deberán ser aprobadas por cuando menos ocho votos para declarar la inconstitucionalidad de una ley en materia fiscal y, en caso de no lograrse tal votación, se desestimarán los argumentos materia del juicio. En este último caso, dichos argumentos no podrán ser revisados sino por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los casos y plazos que determine la ley.

La declaración de inconstitucionalidad a la que se refiere esta fracción no tendrá efectos retroactivos.”

   

Como era de esperarse, la iniciativa que se comenta, y su respectiva aprobación por parte de la Cámara de Diputados, han suscitado una interesante y fuerte discusión en el foro jurídico[6], a tal grado que el Senado ha decidido, por el momento, paralizar la dictaminación de la misma.

La principal crítica que se la ha hecho a la reforma en comento, misma con la que coincidimos, se puede resumir de la siguiente manera:

“…bajo la guisa de una “democratización”del juicio de amparo, se propone un amparo contra leyes fiscales colectivo y uni-instancial con efectos de anulación generales, pero sin efectos restitutorios por las violaciones cometidas. Por ende, en este  último aspecto tendría el efecto final de desnaturalizar peligrosamente el objetivo de tan noble institución y regresarlo al esquema de excepciones constitucionales, semejantes a las de 1992. Se propone que las leyes fiscales podrán anularse por la SCJN por motivos de inconstitucionalidad, pero las violaciones constitucionales cometidas antes de ello por los gobiernos federal o local serán irreparables. De prosperar la propuesta, el gobernado podrá ser despojado permanentemente de su patrimonio –la violación será irreparable-, y el único remedio será parcial, consistente en limitar ese despojo en el tiempo: el despojo cesará a partir de la fecha en que surta efectos la sentencia de anulación de la Suprema Corte y hacia el futuro, mas el despojo habido en el pasado, antes de esa fecha, quedará firme.”[7]

  

Si bien la idea de criticar y comentar la reforma constitucional al amparo fiscal es sumamente atractiva, no nos avocaremos a ello, ya que el objeto que se persigue con el presente trabajo no es otro que poner sobre la mesa, con la finalidad de enriquecer y contribuir al debate, una medida de control constitucional que hasta el día de hoy no ha sido discutida con la debida profundidad: el control constitucional previo o preventivo de las normas tributarias o fiscales.

En efecto, existe una interesante evolución doctrinal, e incluso ejemplos de sistemas comparados, relacionada con el control constitucional a priori de los tratados internacionales, leyes y de las reformas constitucionales dotada de un contradictorio contenido de opiniones por momentos armónicas y en otras discordantes.

Sin embargo, el control constitucional previo de las leyes, en particular de las normas fiscales, y sus posibles beneficios o desventajas como medio de control complementario al juicio de amparo en contra normas tributarias, es un tema que aún no se discute a profundidad en nuestro país.

Cabe aclarar que únicamente nos ocupamos del control constitucional previo de normas fiscales como medio complementario al juicio de garantías, en razón de que el instrumento de control de constitucionalidad por excelencia de este tipo de normas, esto es, el juicio de amparo utilizado por los contribuyentes, ha sido y será blanco de muchas criticas[8], situación que, a nuestro parecer, no ocurre tratándose del resto de las normas.[9]    

En razón de lo anterior, a continuación exponemos algunas ideas y reflexiones sobre el control constitucional a priori de leyes, con especial énfasis a las tributarias, pues, se insiste, lo que buscamos no es otra cosa que generar en el lector un espíritu de debate e intercambio de opiniones al respecto, y con ello que se discutan opciones que contribuyan al fortalecimiento, eficiencia y desarrollo del sistema jurídico mexicano.

II. Breves consideraciones en torno al control constitucional.

Es por todos sabido que el control constitucional tiene su fundamento en el principio de supremacía constitucional. La Constitución es la norma fundante de todo el orden jurídico y, por ende, cualquier norma que la contravenga es nula.

Por ello, resulta importante precisar los términos “defensa de la constitución” y “control de constitucionalidad”.

Sobre el particular, el Doctor Covián Andrade señala:

“La ‘defensa’ de la constitución pretende conservar el estado de constitucionalidad o la observancia de las normas constitucionales antes de que éstas sean quebrantadas, previniendo este hecho, o una vez que han sido violentadas, destruyendo los efectos del acto violatorio. Este último efecto, es decir, la anulación del acto anticonstitucional, lo logra precisamente mediante el control de constitucionalidad. Luego, el ‘control’ es un medio de ‘defensa de la constitución’, entre otros más, o si se requiere una de sus especies. La ‘defensa’ es el género y el ‘control’ es la especie. 

(…)

El control de constitucionalidad se produce cuando un acto de autoridad lato sensu, infringe una o varias normas constitucionales y debe ser anulado por el órgano competente al efecto, mediante el procedimiento previsto en la propia constitución.”[10] 

Pero además, tal y como afirma el Doctor Covían, es necesario distinguir tres conceptos fundamentales relativos al tema: el control de constitucionalidad, los medios de control y los sistemas de control de constitucionalidad:

“La comprobación de la coincidencia de los actos de autoridad con las disposiciones constitucionales y la eventual destrucción de los efectos de aquellos actos que infrinjan esas disposiciones al ser realizadas por los órganos del Estado o por los servidores públicos, se denomina ‘control de constitucionalidad’. Los instrumentos normativos previstos en la propia constitución, que con base en determinados procedimientos y con ciertos efectos jurídicos se emplean para efectuar el examen sobre la constitucionalidad de los actos de autoridad, son los ‘medios de control de constitucionalidad’. Estos medios de control, los procedimientos que regulan su aplicación, los órganos que realizan las funciones de control y los efectos de sus resoluciones integran los ‘sistemas de control de constitucionalidad’.”   

Precisado lo anterior, y debido a su gran utilidad, a continuación expondremos los diversos criterios que la doctrina ha adoptado para clasificar los sistemas de control de constitucionalidad.

Así, los criterios de clasificación respecto a los sistemas de control constitucional, pueden ser: [11]

1.- Según el momento en que se realice, se clasifica en control preventivo, previo o a priori y control represivo, reparador o a posteriori (aunque pueden darse sistemas mixtos):

a) El control preventivo o a priori es el que se realiza antes de que la norma forme parte del ordenamiento jurídico y tenga carácter obligatorio.

b) El control represivo, reparador o a posteriori, es aquél que se concreta cuando las normas ya forman parte del ordenamiento jurídico y tienen carácter vinculante.

c) Los controles de carácter mixto, son aquellos que combinan en distintas proporciones los controles preventivos y represivos.

2.- De acuerdo con la modalidad en que se expresa el control, puede desarrollarse a través de un control abstracto o un control concreto:

a) El control abstracto opera cuando se analiza la compatibilidad lógica entre dos normas: por un lado la constitución y por el otro la norma impugnada dentro de un caso concreto, quien promueve la acción no está vinculado por ninguna relación jurídica en que intervenga la norma supuestamente inconstitucional, por lo cual el control preventivo siempre será abstracto.

b) El control de carácter concreto se produce cuando quien promueve la acción o excepción tiene como antecedente un caso judicial determinado, debiendo tomarse en consideración las circunstancias particulares del mismo.

3.- Por lo que se refiere a los efectos que produce un fallo o resolución, éstos pueden ser vinculantes o no:

a) Si los efectos son vinculantes la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos decisorios.

b) Si no son vinculantes, pues se trata de meras recomendaciones.

4.- Si la resolución tiene efectos vinculantes, éstos pueden ser con efectos relativos o erga omnes:

a) Serán relativos o con efectos inter partes, si la norma cuestionada continúa vigente y solo surte efectos en el caso particular.

b) Si el fallo tiene efectos erga omnes, otorga una mayor seguridad jurídica y eficacia propias de un auténtico sistema de control de la constitucionalidad.

5.- Por último, en lo tocante a los efectos de los fallos, éstos pueden ser ex tunc o ex nunc:

a) Los efectos ex tunc son aquellos que producen efectos hacia el pasado.

b) Los efectos ex nunc generalmente producen efectos desde el momento del fallo, hacia el futuro.

Debemos advertir que existen no pocas polémicas respecto al sistema de control constitucional que sea más adecuado y los riegos que cualquiera de ellos pudiera implicar. Empero, entrar de lleno a dicha polémica escaparía al propósito del presente opúsculo.

Baste decir que para poder contar con lo que el profesor Luigi Ferrajoli ha denominado validez y vigencia del ordenamiento jurídico, no basta con la existencia de medios de control constitucional, sino que tiene que ser dotados de las herramientas eficaces para que la democracia sustancial sea una realidad y, por ende, podamos afirmar con seguridad que vivimos en un Estado democrático de derecho.[12]

  

III. El control constitucional previo, preventivo o a priori.

A. Conceptos y elementos del control previo.

Delimitando nuestro tema de estudio, en los siguientes párrafos acudiremos a invocar algunas ideas que la doctrina ha expresado a efecto de definir al control preventivo de constitucionalidad, así como los elementos que la integran.

Pues bien, para Humberto Nogueira Alcalá:

“El control constitucional preventivo de constitucionalidad es un sistema a través del cual, el tribunal o corte constitucional concreta la revisión del contenido de un proyecto de precepto legal o de reforma constitucional, como de un tratado, para determinar su conformidad con los valores, principios y reglas establecida por la Constitución antes de integrarse al ordenamiento jurídico”.[13] 

A su vez, para Miguel Ángel Alegre Martínez el control previo de constitucional es:

“Aquella modalidad de control jurisdiccional concentrado de constitucionalidad, que tiene carácter declarativo y abstracto, y que se ejerce por parte de los tribunales constitucionales cuando les es sometido (por vía de acción, o por estar previsto en el ordenamiento con carácter perceptivo) un texto normativo, con anterioridad a su entrada en vigor”.[14]

En nuestra opinión, la definición adoptada por Alegre Martínez sobre el control constitucional a priori,  es la más didáctica, ya que de la misma se desprenden una serie de notas que caracterizan a este tipo de control.[15]

1.- En primer término, tenemos que el control previo es de índole jurisdiccional y de carácter concentrado.

(i) Es jurisdiccional en oposición al control político, en tanto que el “controlador” es un órgano jurisdiccional o judicial; y

(ii) Es concentrado atendiendo al sistema austriaco, ya que se atribuye el control a un único tribunal u órgano especializado, el cual podrá ser parte del Poder Judicial.

2.- Otro aspecto que distingue al control preventivo es su carácter declarativo y abstracto.

(i) Es declarativo debido a que la nulidad no se produce porque el tribunal u órgano especializado lo establezca, ni desde que el tribunal u órgano lo establezca, sino porque existen vicios de inconstitucionalidad que el tribunal u órgano declara y pone de manifiesto; y

(ii) Es abstracto en vista de que es un control de interés de orden constitucional mediante el cual el órgano jurisdiccional o especializado, encargado de la defensa de la Constitución, realiza un juicio de comparación, entre la norma constitucional y el texto fundamental a efecto de verificar si existe alguna contravención a este último; comparación que debe realizarse “completamente al margen de todo caso concreto y de la aplicación de que haya podido tener esa ley (que a veces todavía no se ha aplicado siquiera”.[16]

Ahora bien, partiendo de la premisa de que un control constitucional a priori, previo o preventivo es aquel que se realiza antes de que la norma controlada sea definitiva, lo único que resta es responder la siguiente interrogante: ¿Dentro de qué etapa del proceso legislativo debe tener verificativo el control previo de constitucionalidad de la norma?

  

Al respecto, Rogelio Aviña Martínez nos aclara que:

“Debemos partir de que el objeto de la regulación constitucional previa debe ser un texto definitivo, que sin ser vigente, ya tenga la estructura que le permita válidamente incursionar en la vida jurídica, orbituando -así– la posibilidad de someter al conocimiento del tribunal meros proyectos o borradores”.[17] (Énfasis y subrayado añadidos)

Por su parte, Alegre Martínez establece, de forma por demás precisa, que el control preventivo de constitucionalidad debe ejercerse cuando:

 “el texto es ya definitivo, y tiene el mismo contenido normativo y el mismo tenor literal con el cual entraría en vigor si no fuese controlado, o si controlado, fuera declarado conforme a la Constitución”.[18]

Ejemplo de lo antes expuesto, lo encontramos en el artículo 61 de la Constitución Francesa de 1958, país que, como veremos más adelante, es referente obligatorio al hablar del control constitucional previo de leyes:

“Artículo 61: Las leyes orgánicas antes de su promulgación y los reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de su entrada en vigor, deben ser sometidos al Consejo constitucional, antes de su promulgación por el presidente de la República, el primer ministro, el presidente de la Asamblea nacional o el presidente del Senado y por sesenta diputados o sesenta senadores”.  (Énfasis y subrayado añadidos)

Vale la pena añadir que el hecho de que el control constitucional previo deba ejercerse respecto al texto de ley definitivo y con el mismo contenido con el que entraría en vigor, más no así de proyectos, borradores o iniciativas aún no discutidas y dictaminadas, se debe precisamente a que de lo contrario, el tribunal u órgano encargado de dicho control estaría interviniendo en el proceso legislativo y se comportaría como un verdadero “colegislador”, situación que es totalmente inadmisible conforme al sistema de división de poderes.[19]

B. Modelos del control preventivo de constitucionalidad.

Dentro del control previo de constitucionalidad, podemos distinguir tres modelos:

a) En el modelo de control previo único, el control a priori es el único sistema de control de constitucionalidad que existe, es decir, que el control previo es único. Este es el sistema que prevé la Constitución Francesa;

b) En el modelo mixto, el control a priori se acumula a los recursos a posteriori, es decir, aceptan al control previo al lado del control sucesivo y difuso. Ejemplo de ello lo encontramos en Chile; y

c) En el modelo residual, el control previo existe de manera muy excepcional y sólo respecto de ciertas materias o normas. Algo similar ocurre en Austria, donde el control preventivo es excepcional y se practica sólo respecto de la distribución de competencias entre el gobierno central y los gobiernos estatales.

IV.  El control constitucional preventivo o previo en Francia.

El más notable ejemplo de control preventivo de constitucionalidad es el del ordenamiento francés, mismo que ha inspirado las experiencias de otros Estados, sobre todo del continente Africano de influencia francesa (se pueden verificar ejemplos en los sistemas, no siempre plenamente funcionales, de Algeria, Malí, Mauritania y República Democrática del Congo).

El control previo de constitucionalidad en Francia es ejercido por el Consejo Constitucional (Conseil Constitutionnel) creado por la Constitución del 4 de octubre de 1958, que instauró la V República.[20]

Como explica François Julián-LaFerriere[21], el Consejo Constitucional no fue concebido como una Corte Suprema, a semejanza de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos o de muchos países iberoamericanos, ni como un órgano jurisdiccional especializado, a semejanza de las Cortes constitucionales de Alemania, Austria o Italia. Se trata de una institución de tipo político, pues sus miembros no requieren ninguna calificación jurídica, son nombrados por el Presidente de la República y los Presidentes de las asambleas legislativas (Asamblea Nacional y Senado), además de que su papel consistía, hasta hace pocos años, esencialmente en controlar el cumplimiento de las facultades del Poder Ejecutivo y Legislativo con la finalidad de impedir invasión de facultades, es decir, el Consejo Constitucional era sólo “órgano regulador de la actividad normativa de los poderes públicos”.

Sin embargo, la situación cambió radicalmente en 1971 y en 1974. Mediante resolución de 16 de julio de 1974, el Consejo Constitucional determinó que controlaría la conformidad de la leyes no sólo con los artículos de la Constitución de 1958, sino también con su preámbulo y, consiguientemente, con el preámbulo de la Constitución de 1946 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, lo que implicó que el Consejo Constitucional se convirtiera también en protector de las libertades del ciudadano; mientras que con la reforma constitucional de 29 de octubre de 1974, se abrió la posibilidad de someter una ley al control de constitucionalidad si así lo determinaban sesenta diputados o sesenta senadores, situación esta última que permitió la iniciativa de control a la oposición parlamentaria, incrementó el numero de leyes deferidas al control del Consejo Constitucional y dio lugar a que el Consejo Constitucional adquiriera un papel fundamental en la vida política y jurídica francesa.[22]

Otro aspecto a destacarse es que los únicos sujetos legitimados para solicitar la revisión de leyes al Consejo Constitucional son: el Presidente de la República, el Primer Ministro o el Presidente de cualquiera de las Asambleas, 60 diputados o 60 senadores.

Debemos precisar que las normas sometidas a control del Consejo Constitucional, siempre son con carácter preventivo y nunca bajo el sistema represivo, sucesivo o a posteriori y pueden ser con carácter obligatorio o facultativo; es obligatorio el control preventivo para las leyes orgánicas y reglamentos de las asambleas parlamentarias, así como de sus modificaciones o reformas; son de control facultativo los tratados y acuerdos internacionales, así como el resto de las leyes que no encuadran en los supuestos de control obligatorio.

Empero, no están sujetas a control las leyes preconstitucionales, las leyes anteriores a 1974 (antes de que se atribuyera a las minorías parlamentarias la facultad de impugnar), las leyes aprobadas por referéndum, las leyes constitucionales y las leyes promulgadas.

Así, el Consejo Constitucional francés ha pasado de ser lo que Hans Kelsen llama “legislador negativo”, para convertirse en un órgano que participa en la dirección política del Estado.

Y ello lo ha logrado mediante dos técnicas: la conformité sous resérve y el control a doble détente:[23]

1.- En la conformité sous resérve, que ha sido utilizada con carácter general, aunque con distintas denominaciones por las jurisdicciones contemporáneas europeas (por ejemplo interpretación conforme); en este caso, en vez de declarar la conformidad o no de una norma general, se adopta una solución intermedia, considerándolas conformes con ciertas cautelas; esta técnica admite cuatro variantes:

a) Considerar a la norma conforme a la Constitución, a condición de que no sea interpretada de una determinada manera, de acuerdo con la cual sí sería inconstitucional;

b) Completar la ley, realizándose una labor de integración, en casos en que el legislador haya omitido un extremo fundamental para su constitucionalidad;

c) Establecer en la decisión directivas dirigidas a los operadores políticos, indicando la manera en que la ley deberá ser aplicada para que pueda ser considerada constitucional; y

d) Neutralizar la ley, o sea no la declara inconstitucional, pero la priva de efectos jurídicos.

2.- La controle a doble détente, que consiste en incluir junto a la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas, una serie de indicaciones sobre cómo debe ser modificada o completada la norma para que pueda ser conforme a la constitución y declarada como tal en una segunda discusión (previa reelaboración por el legislador).

Lo antes expuesto, implica que una ley una vez promulgada goza de una presunción iure et de iure de constitucionalidad en todos sus aspectos y, como consecuencia de ello, no podrá ser objeto de un control constitucional a posteriori, represivo o reparador.

Como atinadamente afirma Aurora Basterra Díaz[24], desde un punto de vista funcional, a pesar de las peculiaridades que presenta el sistema francés, el Consejo Constitucional es equiparable a los Tribunales Constitucionales y responde al modelo europeo de justicia constitucional, con excepción del requisito de cualificación jurídica de sus miembros.

V. El control constitucional previo o preventivo de normas tributarias o fiscales en México.

Corresponde ahora entrar al tema toral que motivó el presente trabajo. Para ello, acudiremos en primer lugar a desarrollar las medidas o acciones legislativas que se deben llevar a cabo para implementar el control a priori de normas tributarias; una vez hecho lo anterior, delimitaremos el tipo de normas fiscales que consideramos se deben sujetar a control previo y expondremos algunas cuestiones, situaciones y hechos que se deben tomar en cuenta para el debido y eficaz desenvolvimiento del control preventivo de leyes fiscales; y, por último, señalaremos las ventajas y beneficios, así como las desventajas y problemas, del control constitucional preventivo.

A.  Medidas o acciones legislativas necesarias para la implementación del control preventivo.

A efecto de que se pueda implementar el control constitucional previo de las leyes fiscales, resulta necesario que el constituyente permanente realice una serie de reformas y/o adiciones a la CPEUM. 

Ello es así, puesto que el control constitucional preventivo constituirá, valga la redundancia, un nuevo medio de control de constitucionalidad que como tal, requiere estar necesariamente previsto en la CPEUM, y ser desarrollado por una Ley Reglamentaria. 

De llevarse a cabo el procedimiento de reforma y/o adición constitucional arriba detallado, ello se traduciría en un aumento del número de medios de control constitucional previstos en la CPEUM, para pasar a ser cuatro: el Juicio de Amparo, la Acción de Inconstitucionalidad, la Controversia Constitucional y el control constitucional previo de las normas fiscales o tributarias.   

B. Tipo de normas tributarias que deben ser sujetas a control constitucional a priori.

Consideramos que las normas fiscales, tanto federales como locales, que deben estar sujetas al control constitucional preventivo, deben ser únicamente aquellas que puedan afectar a los contribuyentes, más no así aquellas que pudieren invadir las facultades hacendarias de la Federación, Entidades Federativas, Distrito Federal y Municipios, pues en dichos casos, el control se lleva a cabo a través de la Controversia Constitucional prevista en el artículo 105 constitucional.

 Así, a nuestro parecer las normas que invariablemente afectan y/o perjudican a los contribuyentes y, por ende, debieran ser sujetas a control constitucional a priori, son las siguientes: 

a) Las normas que, como consecuencia del procedimiento legislativo, reformen, modifiquen, alteren, adicionen y/o deroguen, cualquiera de los elementos esenciales del tributo, esto es, el sujeto, el objeto, la base, la tasa o tarifa y la época de pago de los impuestos; y

b) Las normas que, derivado del proceso legislativo previsto en la CPEUM, reformen, modifiquen, alteren, adicionen y/o deroguen[25], las facultades de comprobación, el procedimiento administrativo de ejecución, las infracciones y en general cualquier otro tipo de procedimiento que pueda resultar en una afectación hacia el contribuyente o bien en una privación de los activos y/o bienes del mismo.    

Estamos conscientes que todo catalogo siempre esta sujeto a controversia y es perfectible, pues la constante evolución y práctica del derecho resulta imposible englobar todos los supuestos necesarios.

Por ello, consideramos importante se prevea en la legislación reglamentaria que también estarán sujetas a control constitucional preventivo aquellas normas que si bien no encuadran en los supuestos arriba enumerados, puedan llegar a afectar al contribuyente en su esfera jurídica, decisión que deberá ser tomada y debidamente fundamentada y motivada por el Procurador de la Defensa del Contribuyente.

C. Diversas, cuestiones, situaciones y hechos que se deben tener presentes para el adecuado y eficaz funcionamiento del control constitucional previo de leyes fiscales.

Para que el control previo de constitucionalidad de normas fiscales, federales y locales, sea un medio de control eficaz y que  cumpla sus funciones en sistema jurídico nacional, se deben implementar y tomar en cuenta diversas situaciones y cuestiones.

A nuestro juicio, las situaciones, cuestiones y hechos más importantes a tomar en consideración, son:

1.-  El control constitucional previo debe ser ejercido o activado por el Presidente de la República una vez que se le haya remitido la ley[26] aprobada por las Cámaras del Congreso de la Unión y, siempre y cuando, aquel no ejerza su derecho a veto[27], o bien por el Gobernador del Estado de que se trate.

2.- El control preventivo debe ser de ejercicio obligatorio y no una facultad discrecional.

Ésta afirmación, obedece a que, tal y como explica Julián-LaFerriere, al hablar de las insuficiencias del control constitucional que ejerce el Consejo Constitucional:

No cabe duda que muchas leyes, aun cuando no se conformen a la Constitución, no son controladas por el Consejo Constitucional, pues este control no es sistemático[28] depende de la voluntad discrecional de las autoridades facultadas para deferirlas. Provocar el control del Consejo Constitucional es una facultad, no es una obligación, como lo señala claramente el artículo 61 de la Constitución, al disponer en su texto que ‘las leyes pueden ser deferidas al Consejo Constitucional’ –y no ‘no deferidas’ o ‘deben ser deferidas’ -, por las autoridades que la misma disposición enumera. Es decir, cuando la mayoría y la minoría parlamentaria o presidencial se ponen de acuerdo entre sí, una ley contraria a la Constitución entra en vigor sin ser controlada.”[29] (Énfasis y subrayado añadidos)

3.-  Debe ser complementario al juicio de amparo en contra de leyes fiscales.

En efecto, parte de la doctrina atinadamente sostiene que toda vez que “ni el control previo ni el sucesivo, aisladamente considerados, están exentos de inconvenientes y carencias”[30], ambos deber ser vistos con un carácter complementario, en el sentido de que uno suple las lagunas que el otro presenta.

Además, la experiencia Francesa ha puesto de relieve que el modelo de control a priori único, ejercido por el Consejo Constitucional, tiene severos inconvenientes.

Al respecto, Julián-LaFerriere, manifiesta que:

“El control de la inconstitucionalidad de las leyes por el Consejo Constitucional es un control a priori, que sólo es efectuado antes de la promulgación de la ley y, por lo tanto, antes que la ley entre en vigor y sea concretamente aplicada. Como lo ha destacado el entonces presidente del Consejo Constitucional, Robert Badinter,  el 3 de marzo de 1989, una ley o una disposición de una ley promulgada tras haber sido controlada por el Consejo Constitucional y sin que éste haya encontrado ninguna contrariedad entre  ella y la Constitución, puede ‘revelarse inconstitucional al aplicarse, por citar un caso, porque provoca una situación de desigualdad entre los ciudadanos’. También una ley, aunque conforme a la Constitución cuando fue votada por el Parlamento, puede ser después inconstitucional a consecuencia de un cambio de las bases constitucionales en que se funda (…).

La primera hipótesis es posibilitada por las condiciones del control que efectúa el Consejo Constitucional, necesariamente abstracto y breve. Es abstracto como todo control a priori, que se ejerce sin que la ley haya empezado a producir sus efectos. Por lo tanto, cuando el Consejo Constitucional verifica la conformidad de una ley a la Constitución, todavía no se aprecia concretamente el impacto de la ley, y las consecuencias que potencialmente  tiene sobre los derechos y libertades de las personas (…).

La segunda hipótesis –la de una ley que llega a ser inconstitucional tras un cambio de sus bases jurídicas-, se hace posible por la falta de toda forma de control a posteriori de la ley, y de cuestionabilidad de la ley una vez promulgada. Esto puede ocurrir cuando se realice una reforma constitucional que coloque la ley anterior en contradicción con las nuevas normas fundamentales.”[31] (Énfasis y subrayado añadidos)

Lo anterior, evidencia que resulta necesario permitir el control constitucional a posteriori de normas tributarias, es decir, el juicio de amparo, como complemento del control a prior de las mismas, ello siempre y cuando:

a) Se refiera a una cuestión constitucional no resuelta por el órgano judicial encargado de llevar a cabo el control previo; y/o

b) A causa de la aplicación de la ley o norma tributaria controlada, sobrevenga una situación contraria al texto de la Ley Fundamental.  

4.-  En control a priori debe ser encomendado al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sobre este punto, existen otras opciones, a saber:

a) Crear una Sala en la Suprema Corte, cuya única función sea resolver en forma definitiva e inatacable, el control constitucional previo de normas tributarias, dejando a salvo las funciones del Pleno, así como de la primera y la segunda sala, para conocer de los juicios de amparo que se promuevan en contra de leyes fiscales, en los términos precisados en el numeral que antecede; o

                                                                                              

b) Crear un órgano especializado, dependiente del Poder Judicial de la Federación, cuyo único objeto sea decidir en forma definitiva e inatacable, el control constitucional a priori de normas fiscales.

5.- La resolución de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya sea parcial o total, que emita el Poder Judicial de la Federación respecto a la norma tributaria sometida a su control previo, deben vincular u obligar al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo (local o federal, según sea el caso).

Mientras que en el caso de interpretación conforme, la resolución que se emita debe obligar no sólo a los tribunales federales y locales, sino también a los órganos del ejecutivo (locales o federales) encargados de interpretar la normatividad tributaria, según sus respectivos ámbitos de competencia (por ejemplo debe vincular al Servicio de Administración Tributaria, o su equivalente a nivel local, pues éste resuelve consultas fiscales formuladas por los contribuyentes).   

6.- Se debe otorgar al órgano jurisdiccional encargado del control preventivo un plazo adecuado, pero breve, para que emita su resolución.

A nuestro parecer, un plazo razonable para que el Poder Judicial emita sus fallos no debe ser mayor a 30 días hábiles, mientras que casos de extrema urgencia el plazo se podría reducir a 20 días hábiles.

En el entendido que dichos plazos por ningún motivo pueden ser prorrogados, ya que el control previo tiene como ventaja, entre otras, la brevedad o rapidez con que se emiten sus fallos.

Como afirma Franck Moderne, al referirse a las ventajas del control constitucional previo establece:

El fracaso del control a priori de las leyes orgánicas en España se explica, en una cierta medida, por la duración excesiva de las instancias, lo que ha alimentado el acuso de bloqueo de la actividad legislativa. En Francia, por ejemplo, el Consejo Constitucional dispone de un plazo de  un mes para resolver los recursos y ocho días en caso de urgencia.”[32] (Énfasis y subrayado añadidos)

7.-  Como consecuencia de los plazos propuestos arriba, se deben prever en la legislación respectiva, los mecanismos necesarios para evitar que una norma tributaria pueda estar siendo controlada preventivamente, una vez que ha iniciado el ejercicio fiscal del año de que se trate.  

8.- Se debe otorgar al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo y al Procurador de la Defensa del Contribuyente, o su equivalente a nivel local[33], el derecho a que manifiesten lo que a su derecho convenga respecto a la norma o normas que vayan a ser sometidas a control previo.

Una cuestión que, desde nuestro punto de vista vale la pena discutir, es el relativo a si se le debe dar participación a la sociedad, con la finalidad de que ésta pueda hacer valer sus argumentos sobre la posible inconstitucionalidad de la ley sometida a su control.

Lo anterior, se podría implementar a través de los Colegios y Asociaciones de abogados, contadores y economistas. 

9.- El examen de constitucionalidad previo que se realice, no debe limitarse a los llamados “principios de justicia tributaria” previstos en la fracción IV del artículo 31 constitucional, esto es, el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad y equidad y el destino al gasto público, sino que debe abarcar todas los derechos fundamentales previstos en la CPEUM, como son la seguridad jurídica, la inviolabilidad de domicilio, la no retroactividad de leyes, etcétera.

D. Inconvenientes y ventajas del control constitucional a priori. [34]

¿Cuáles son los inconvenientes y cuáles son las ventajas del control previo de constitucionalidad de las leyes?

Es, en efecto, habitual, que las referencias al control previo hagan especial hincapié en sus inconvenientes, e incluso cuestionen su legitimidad como instrumento de fiscalización de la constitucionalidad.

Sin embargo, también resulta importante, a efecto de lograr un debate objetivo, que se haga énfasis en las ventajas de este tipo de control constitucional.

D.1 Críticas e Inconvenientes del control previo de constitucionalidad.

Diversos inconvenientes y críticas se han esgrimido respecto al control preventivo o a priori, mismos que se pueden resumir de la siguiente manera:

a) El control preventivo de constitucionalidad, a través de un órgano de justicia constitucional que no es electo por el pueblo, interrumpe y/u obstruye el proceso de aprobación y entrada en vigor de normas democráticamente elaboradas por miembros electos por el voto popular.  En pocas palabras: se crea el llamado “gobierno de los jueces”. El juez u órgano encargo del control constitucional desempeña así un papel que no corresponde a su naturaleza; y

b) El control previo de constitucionalidad no constituye una garantía total de que las normas vigentes no resulten contrarias a la Constitución. La exclusividad de este tipo de control no impide la entrada en vigor de leyes inconstitucionales, puesto que el control no es automático y el juez u órgano colegiado, por razones diversas, puede no detectar una inconstitucionalidad en la norma controlada.

D.2 Ventajas o beneficios del control constitucional preventivo.

Las principales ventajas o beneficios del control previo son, en nuestra opinión, los siguientes:

a) El control a priori, al adelantar la verificación de la constitucionalidad de la ley al momento anterior a su promulgación, permite evitar los efectos traumáticos de la anulación de una norma inconstitucional aplicada durante un período más o menos largo, período en que su aplicación podría dar lugar a perjuicios quizás de imposible reparación;

b) Otra ventaja del control previo es la rapidez de la intervención del juez u órgano constitucional para controlar la constitucionalidad de las normas  sometidas a su control. En la mayoría de los sistemas que han adoptado este procedimiento, los plazos para la resolución de los recursos son relativamente breves[35];

c) El control preventivo otorga seguridad jurídica, evitando así muchas controversias y dudas de parte de quienes son los destinatarios de la norma jurídica respectiva; y

d) El control constitucional previo evita que mediante un amplio consenso político se permita la entrada en vigor de normas inconstitucionales cuya declaración de inconstitucionalidad a posteriori sería especialmente traumático u catastrófico para el Estado (ejemplo perfecto de esto último son las normas tributarias).

VI. A modo de conclusión.

No pretendemos concluir que el control constitucional a priori de normas tributarias como medio complementario al juicio de amparo fiscal, sea la única opción para lograr que la justicia tributaria logre su eficacia y desarrollo.

En efecto, como se ha puesto de manifiesto a lo largo del presente trabajo, existen diversas figuras y mecanismos que pueden contribuir al desarrollo, fortalecimiento y eficiencia de nuestro sistema constitucional y legal.

Por ello, consideramos que se hace necesario que se discutan todas las opciones posibles, ello con la finalidad de aportar nuevas ideas y soluciones.

En palabras del poeta alemán Goethe:

Todo ha sido ya pensado y dicho; lo que importa es pensarlo y decirlo de nuevo.”


[1] Uno de los grandes problemas de la materia tributaria es que para la gran mayoría de las personas resulta sumamente difícil entender la mecánica para el pago de sus impuestos. Por ejemplo, Albert Einstein afirmó que: “la cosa del mundo más difícil de entender es el impuesto sobre la renta…”.  

[2] Vid.: el artículo 31, fracción IV, constitucional.

[3] Esta famosa frase fue empleada por Benjamin Franklin en el año de 1789 en una carta que escribió a Jean-Baptiste Leroy. Dicha carta se encuentra publicada en la obra “The Works of Benjamin Franklin” de 1817. Sin embargo, Benjamin Franklin no ha sido el único en establecer que la obligación de pagar impuestos es inevitable a lo largo de la vida, otros ejemplos son: “Things as certain as death and taxes, can be more firmly believed”, empleada por Daniel Defoe en su obra de 1726 titulada “The Political History of the Devil” y “Death, taxes and childbirth! There's never any convenient time for any of them.” utilizada por Margarte Mitchell en su libro “Gone With the Wind”, publicado en 1936.   

[4] Consideramos importante señalar que, derivado de la técnica que rige en dichos medios de control constitucional y con motivo de diversos precedentes emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, existen diversas normas o leyes cuya constitucionalidad no puede impugnarse a través de los medios previstos en la Constitución Federal; como ejemplo de ello podemos mencionar a la Ley de Amparo y a la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional: AMPARO CONTRA LEYES. ES IMPROCEDENTE SI SE RECLAMA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO DE LA LEY DE AMPARO, APLICADO POR PRIMERA VEZ EN PERJUICIO DEL GOBERNADO EN UNA SENTENCIA DICTADA POR UN TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO AL RESOLVER UN JUICIO DE  AMPARO DIRECTO. (Tesis aislada: Novena Época,  Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XIV, Diciembre de 2001, Tesis: 1a. XCVIII/2001, Página: 185); REVISIÓN. ES IMPROCEDENTE CUANDO MEDIANTE ELLA SE PRETENDE IMPUGNAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE AMPARO APLICADA EN LA SENTENCIA RECURRIDA. (Tesis aislada: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: VIII, Diciembre de 1998, Tesis: P. XCVI/98, Página: 260); y CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES IMPROCEDENTE  LA IMPUGNACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS PRECEPTOS CONTENIDOS EN LA LEY REGLAMENTARIA DE LAS FRACCIONES I Y II DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.  (Tesis jurisprudencial: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XVIII, Septiembre de 2003, Tesis: P./J. 56/2003, Página: 1058).

[5] Vid.: el artículo 105 de la CPEUM.

[6] Para un estudio detallado sobre dicha discusión, así como de las razones que motivaron a las autoridades para proponer dicha reforma constitucional, V.: CALVO NICOLAU, Enrique y KOLLER LUCIO, Carl E., “Replica a los argumentos de la PFF para justificar la Reforma al Artículo 107 Constitucional”, en el suplemento de la Revista de la Barra Mexicana Colegio de Abogados, Número 1, Junio-Julio 2009.

[7] CALVO NICOLAU, Enrique y KOLLER LUCIO, Carl E., Op, cit, página 2.

[8] Un catálogo de dichas críticas puede verse en el artículo citado en la nota de pie que antecede.

[9] Ello no quiere decir que estamos plenamente conscientes y convencidos de que el juicio de amparo requiere ser actualizado para ser más eficaz y lograr a plenitud su función como medio de control constitucional. Sobre el particular, resulta de lectura obligatoria: ZALDIVAR LELO DE LARREA, Arturo, “Hacia una nueva Ley de Amparo”, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002. 

[10] COVÍAN ANDRADE, Miguel, “El control de la constitucionalidad en el derecho comparado”, Centro de Estudios de Ingeniería Política Constitucional, México, 2001, página 239.

[11] Las clasificaciones fueron tomadas conforme a los criterios expuesto por BASTERRA DIAZ, Aurora, El Control Previo de Instrumentos Internacionales como Proceso Constitucional”, Publicaciones de los Becarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, páginas 12 y 13: www.scjn.gob.mx.

[12] FERRAJOLI, Luigi, “Derechos y garantías. La ley del más débil”, Editorial Trotta, Madrid, 2001, páginas 23-25 y 50-55.

[13] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Las competencias de los tribunales constitucionales en América del Sur”, Revista Ius et Praxis, 2002, volumen 8, número 2, página 6.

[14] ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel, “Justicia constitucional y control previo”, Universidad de León, España, 1995, página 101.

[15] Las ideas que a continuación se exponen fueron tomadas de la obra escrita por AVIÑA MARTÍNEZ, Rogelio, “El control previo en el Derecho Constitucional Local: Un visor a la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza”, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, páginas 257 a 260.

[16] BRAGE CAMAZANO, Joaquín, “La acción de inconstitucionalidad”, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1998, página 79.

[17] AVIÑA MARTÍNEZ, Rogelio, Op. cit., páginas 259 y 260.

[18] ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel, Op. cit., página 144.

[19] En Francia, el profesor F. Luchaire, quien fue miembro del Consejo Constitucional, propuso que dicho Consejo pudiera intervenir en el proceso legislativo para evitar que el legislador adoptara leyes inconstitucionales. Pero como lo nota H. Roussillon, esto hubiera constituido una confusión, ya que el juez constitucional se comportaría como un verdadero “colegislador”. (LAFERRIERE JULIEN, François, “Las Insuficiencias del Control de la Constitucionalidad de Leyes en Francia”, en Derecho Constitucional: Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2004, página 590).

[20] Para un estudio detallado y profundo del control constitucional de Leyes en Francia, V.: LAFERRIERE JULIEN, François, Op. cit., páginas 585 a 604.

[21] Idem., página 588.

[22] Idem., páginas 588 y 589.

[23] ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel, Op. cit., páginas 196 y 197.

[24] BASTERRA DIAZ, Aurora, Op. Cit, página 32.

[25] Incluimos la derogación, puesto que se puede dar el caso de que a través de la misma se afecte un derecho del contribuyente (v.g. los derechos adquiridos).

[26] Evidentemente nos referimos a las leyes fiscales que encuadren en las hipótesis expuestas en inciso B que antecede.

[27] Vid.: el Capítulo III, inciso A, y el artículo 72 de la CPEUM.

[28] Como ya se dijo (Capítulo IV), sólo es sistemático u obligatorio el control de constitucionalidad de las leyes orgánicas; es decir, las leyes expresamente previstas por una disposición de la Constitución para completar o precisarla y los reglamentos de las asambleas parlamentarias que definen las reglas de su funcionamiento.

[29] LAFERRIERE JULIEN, François, Op. cit., páginas 590 y 591.

[30] ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel, “La desaparición del control previo de constitucionalidad en el nuevo artículo 127 de la Constitución italiana”, en la revista del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Número 4, Editorial Porrúa, México, 2005, página 14.  

[31] LAFERRIERE JULIEN, François, Op. cit., páginas 594 y 595.

[32] MODERNE, Franck, “El control previo de constitucionalidad en la Europa contemporánea” en la Revista Chilena de Derecho Comparado, volumen 20, página 416.  

[33] En el supuesto de que no exista en la entidad federativa respectiva un procurador encargado de la defensa del contribuyente, consideramos que la facultad debe recaer en el procurador de justicia estatal.

[34] Para un análisis detallado de todas las criticas y desventajas, así como de los beneficios o ventajas del control previo, Vid.: ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel, “Justicia constitucional y control previo”, Universidad de León, España, 1995.

[35] Sin embargo, como ya se vio, el plazo que se otorgue debe ser razonable, y no demasiado breve, pues de lo contrario el control preventivo puede llegar a ser defectuoso. En otras palabras, se debe buscar un plazo que no sea demasiado breve, pero tampoco demasiado largo.