IV. Los tipos de mutaciones constitucionales:

Como se ha señalado el tema de las mutaciones es muy complejo. Existen mutaciones de diversas clases, con alcances jurídicos y políticos diferentes. Todo esto, obliga a los autores que han abordado el tema a establecer distintas clasificaciones.

Es así como, Pedro de vega, señala que existen “mutaciones emanadas de los órganos estatales, y adquieren el carácter de verdaderos actos jurídicos, ya sean de naturaleza normativa (leyes, reglamentos), ya sean de naturaleza jurisdiccional (básicamente, las sentencias de los tribunales constitucionales). Otras veces derivan de simples prácticas políticas que, o no sobrepasan su condición de hechos, quedando convertidas en normas de naturaleza político-social (convenciones), o aspiran a convertirse en auténticos hechos jurídicos (costumbres)”. [9]

Vemos pues, una vez señaladas las diferentes fuentes de donde pueden emanar las mutaciones constitucionales(órganos estatales, o prácticas políticas reiteradas) que la problemática que se plantea referente al tema de las mutaciones constitucionales radica en torno al establecimiento de sus límites, es decir enmarcar con precisión su alcance y valor jurídico. Es aquí donde aparece el verdadero problema del tratamiento de este tema, ¿hasta dónde es permitida una mutación constitucional, hasta dónde puede llegar sin que ocasione conflicto con la norma jurídica constitucional?. Trataremos de abordar este tema mas adelante del trabajo.

Una vez planteado las fuentes de las mutaciones constitucionales, y su problemática referente a su alcance y valor jurídico, es decir, los límites de las mismas, procedemos a establecer algunas de las clasificaciones que la doctrina ha elaborado. Como hemos señalado con anterioridad, seguimos las clasificaciones que ha planteado Pedro de vega en su obra “La Reforma constitucional y la problemática del poder constituyente”.

1) Mutaciones que derivan de prácticas políticas que no se oponen formalmente a la Constitución escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma constitucional. Este tipo de mutaciones obedecen a la necesidad de llenar lagunas constitucionales, así lo afirmó Jellinek, y lo señala Pedro de vega. Se caracteriza también por no representar oposición manifiesta entre la realidad política y la realidad jurídica pero si expresan con toda evidencia, como lo señala Pedro de Vega, “superación desde la praxis de los contenidos materiales del texto formal de la constitución”.[11]

Ejemplo de este tipo de mutaciones se encuentra el control judicial de constitucionalidad de las leyes que es practicado por los tribunales Federales en los Estados Unidos de América, el cual concede la facultad de declarar inaplicable una ley. Esta facultad no se encuentra establecida en la Constitución pero constituye uno de los pilares fundamentales de la Democracia de Los Estados Unidos de América y a su vez un principio fundamental en la conciencia social del pueblo. En igual forma aparece la prohibición a los Presidentes de ejercer un tercer mandato, esta fue una práctica reiterada (el no ejercicio del tercer mandato) que fue elevada a norma constitucional mediante la aprobación de la enmienda 22, es decir que la práctica convencional se convirtió en norma constitucional.

2) Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos de la Constitución. En estos supuestos las realidades políticas se encuentran en contraposición a las realidades jurídicas, se origina así el supuesto que lo fáctico o de hecho impera sobre lo jurídico o de derecho. Se impone la fuerza sobre la norma.

Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien inicialmente habló de mutación constitucional por no ejercicio. Para Jellinek la mutación aparecía por el simple hecho del no ejercicio de los derechos y competencias conferidos en la Constitución, en cambio Hsü Dau-Lin, señala que la mutación existe no por el hecho del no ejercicio de los derechos y competencias, sino porque aun existiendo estos, la práctica política y la exigencia de la realidad lo impedirían.

A manera de ejemplos de este tipo de mutaciones se encuentran los que van desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de Estado a no sancionar una ley aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de Estado no hacen uso de un derecho y se convierte esta norma por la práctica en desuso, tal como el derecho presidencial de disolución del parlamento en Francia.

Este tipo de mutaciones constitucionales están referidas básicamente a la interpretación judicial, tanto la función que desempeñan los tribunales constitucionales o los máximos tribunales de justicia en el caso donde no existen tribunales constitucionales, como los mismos jueces en el caso de la justicia Estado Unidense, sobre las normas constitucionales. Es muy importante reconocer la función modificadora de la interpretación, así como la misma está sujeta a las necesidades y opiniones variables del hombre.

Es en este punto donde quizás hoy en día el tema de las mutaciones constitucionales adquiere gran importancia. El interpretar de un modo en un momento luego de otro modo en otro momento no muy lejano puede provocar que se esté cambiando el sentido de un texto constitucional sin hacer uso de los canales correspondientes. Inexorablemente el problema del límite en el caso de la interpretación aparece de nuevo, hasta dónde quien interpreta no se excede y realiza actos que no le corresponde realizar. Es aquí donde el interrogante se plantea y donde en nuestra opinión no existe todavía una claridad meridiana del tema. Tal vez los actores políticos correspondientes de realizar las reformas necesarias tienen temor, cierto recelo y prefieren que sean otros y mediante otros mecanismos los que lo realicen. El precio político que implica una reforma aparece como un riesgo que no muchos están dispuesto a pagar. Aunque por otro lado no importando el precio a pagar se reforma para adecuar la norma a conveniencias personales o partidistas.

Por otro lado, existe una clasificación elaborada por la doctrina Italiana. Aquí destacan autores como Pierandrei, Mortati, Biscaretti. Ellos clasifican mutaciones constitucionales originadas por actos normativos y modificaciones procedentes de hechos normativos.

Pedro de Vega señala que no es de extrañarse que algunas mutaciones constitucionales sean producto de actos legislativos, así mismo cree oportuno tomar en cuenta tres circunstancias que colaboran con el tema.[12]

Nos referimos pues, en primer lugar, las mutaciones que se originan como producto de la propia naturaleza de muchas normas constitucionales, nos referimos a normas constitucionales que no pasan de ser “meros enunciados de principios que exigen para su aplicación concreta un desarrollo legislativo posterior”. [13]

En ese sentido, la mutación aparece cuando sin cambiar el texto constitucional, en su aplicación concreta a través de una ley ordinaria, se modificará entonces su contenido. Esto está vinculado a lo que señalaba Jellinek, acerca de las lagunas constitucionales que requerían un desarrollo posterior y a su vez una interpretación, que como señalaba Bülow, estaba sujeta a “las necesidades y opiniones variables de los hombres”. [14]

En segundo lugar, debido al hecho, que muchas constituciones modernas son producto del consenso, en ellas nos encontramos muchas veces normas constitucionales que además de ser ambiguas aparecen también como contradictorias entre sí.

A manera de ejemplo se encuentran el artículo 38 de la Constitución Española ( en el cual se reconoce la economía de mercado) y los artículos 128 y 131 (donde se protegen especialmente los intereses del sector público y la planificación). Independientemente cual sea el desarrollo posterior, si por la economía de mercado o por la planificación, lo que se va originar es una mutación de una norma en relación a la otra.

En tercer lugar, aparecen las mutaciones constitucionales cuando las propias constituciones, que en su mayoría lo hacen, reenvían a la legislación posterior el desarrollo de sus propios preceptos. Este hecho puede generar una doble consecuencia:[15] por un lado, que esa legislación no se establezca, lo cual origina el tipo de mutación por “imposibilidad del ejercicio o por el desuso de las competencias atribuidas en la constitución”;[16] y por el otro lado, que en el desarrollo legislativo de la Constitución la mutación aparezca en la medida en que se amplíe o se restrinja el sentido de la norma fundamental.

A manera de ejemplo podemos señalar situaciones en que la norma fundamental establece una serie de órganos para llevar a efecto lo que el texto señala, pero en la práctica estos órganos o bien no existen porque no fueron desarrollados por la legislación ordinaria, o bien no funcionan porque carecen de funciones debidamente establecidas. Tal es el caso del Procurador de los Derechos Humanos en Nicaragua, que las reformas constitucionales de 1995 crearon dicha figura en el texto constitucional. La elección para desempeñar el cargo no fue posible hasta a finales de 1999 debido a que las fuerzas políticas no lograban consenso (no conseguían los votos suficientes para poder elegir el cargo) en el parlamento.

Como vemos una vez más se presenta la afirmación que las mutaciones operan en el campo de la realidad, en lo fáctico, y no en el jurídico. El interrogante del límite de las mutaciones constitucionales aparece de nuevo y esta vez nos planteamos: ¿ Es posible hablar de mutaciones constitucionales originadas por actos legislativos?. Creemos que es muy difícil ya que cuando una ley modifica el contenido de una Constitución, sin seguir el procedimiento establecido para la reforma, se puede calificar sin temor alguno como algo inconstitucional.

En tal sentido afirma Pedro de Vega que las únicas mutaciones constitucionales admisibles que tienen sus orígenes en actos legislativos son, por un lado, cuando la falta de desarrollo legislativos de ciertos preceptos imposibilitan el ejercicio de determinados derechos y competencias constitucionales, y por el otro lado, cuando sin vulnerar abiertamente el contenido de la constitución pueden conducir a una modificación efectiva de la realidad constitucional por la vía de la interpretación. En ambos supuestos, las mutaciones aparecen no como una contraposición en el plano jurídico formal entre Constitución y ley o decreto, sino como efecto en el plano de la realidad constitucional de actos normativos o de la ausencia de ellos que, jurídicamente, no se presumen contradictorios con el ordenamiento fundamental.[17]

Es aquí donde se sitúa el límite de las mutaciones constitucionales y se abre camino par entender su verdadero alcance y su valor político. Esto se hace con el objeto, señala Pedro de Vega, de no destruir la lógica del Estado constitucional, ya que no puede admitirse que sin hacer uso del procedimiento de reforma se modifique legalmente la Constitución. Con lo cual, insiste de nuevo Pedro de Vega, que el campo de las mutaciones constitucionales no puede ser otro que el de la realidad constitucional.

Una vez abordada estas clasificaciones que señala Pedro de Vega, entraremos a abordar un poco el tema de las convenciones. Es importante señalarlo ya que el mismo está íntimamente vinculado con el tema de las mutaciones constitucionales. Veamos de qué forma se relacionan las convenciones con las mutaciones constitucionales.

Como se ha señalado anteriormente, las mutaciones constitucionales tienen su campo de actuación en la realidad y la práctica política, y no en la normatividad lagalista. Las mutaciones aparecen siempre como el resultado de una práctica, que puede ser espontanea o por efectos derivados de un acto normativo que contradice el significado de ciertos preceptos de la Constitución.[18]

Las convenciones constitucionales son simples reglas que establecen prácticas políticas pero carentes de todo tipo de coercibilidad jurídica. Son reglas que surgen de un solo precedente, se gestan por pocos sujetos (que ocupan situaciones de poder) y no necesitan el transcurso del tiempo para poder ser consideradas como tales.[19]

Las convenciones constitucionales se caracterizan por la existencia previa de un marco legal. Como afirmaba Jennigs, las convenciones constitucionales presuponen la ley, esto debido a que la finalidad de las mismas -agregan Marshall y Modie- no es otra que regular la forma en la que normas legales deben ser aplicadas.

Por otro lado, establecer una clasificación de las convenciones resulta tan difícil como sucede en las mutaciones constitucionales. A manera de ejemplos podemos señalar que existen convenciones que anulan la aplicación de determinados preceptos constitucionales. Este tipo se relaciona con el tipo de mutaciones constitucionales que Hsü Dau-Lin señala como mutaciones por no ejercicio de las competencias atribuidas en la Constitución. Se encuentran también convenciones que amplían el efecto legal inmediato de una norma constitucional, añadiendo al mismo un efecto político no previsto. Convenciones que transfieren los poderes y competencias atribuidas en las normas legales a ciertos sujetos o instituciones, a otros sujetos o instituciones diferentes.

Como vemos, pues, lo importante a destacar con esto es que las convenciones constitucionales se vinculan con las mutaciones constitucionales, en la medida en que las convenciones constitucionales requieren de un marco jurídico previo, y actúan ampliando, reduciendo o eliminando su contenido. Así mismo, las convenciones pueden generarse en las más variadas materias y supuestos del espectro constitucional con lo cual encontramos convenciones de distintos grados y que generan diversos efectos que van desde aquellos que no afectan el ordenamiento constitucional hasta aquellos que generan grandes transformaciones en el sentido de la legalidad.

Con lo anteriormente señalado, Pedro de Vega, elabora un interrogante que nos parece oportuna resaltar y que se vincula directamente con el tema del valor jurídico de estas prácticas así como el límite de las mismas. ¿Hasta que punto, en un ordenamiento constitucional rígido, son tolerables y admisibles las prácticas convencionales, sin que se destruya la lógica y la racionalidad interna del sistema?.[20]

Como hemos venido señalando a lo largo del presente trabajo, las mutaciones constitucionales se presentan cuando existe una discordancia entre la realidad jurídica y la realidad política. Es así como, Pedro de Vega, señala que la base de las mutaciones constitucionales radica en la contraposición de lo normativo con lo fáctico.[21]

Una primera forma que es admitir el hecho del triunfo de lo fáctico sobre lo normativo con lo cual estaríamos admitiendo “la pérdida de toda significación normativizadora del ordenamiento constitucional, y la destrucción del propio concepto jurídico de Constitución”.[22]

La segunda posibilidad es que el conflicto entre lo jurídico (normativo) y lo político (fáctico) se pueda resolver, o bien que la legalidad constitucional asuma formalmente (por la vía de la reforma) los cambios operados previamente en la realidad por la vía de las mutaciones, o bien, que sobre la vía de hecho se haga valer la vía de

A manera de ejemplos podemos citar que para el primer supuesto encontramos la enmienda número 22 de la Constitución de los Estados Unidos, como una práctica reiterada que operaba de hecho fue elevada a través del mecanismo formal de la reforma a formar parte del ordenamiento constitucional del país. Nos referimos a la prohibición de ejercer un tercer período la presidencia de la república. En el segundo supuesto aparece las sentencias del Tribunal Constitucional español, la de 5/1983, de 4 de febrero y la de 10/1983, de 21 de febrero. Ambas sentencias delimitan el alcance del mandato representativo.

Lo importante a dejar claro es que siempre que se presente el conflicto, la tensión entre lo fáctico y lo normativo, dentro de la lógica del Estado constitucional no cabe otra forma de resolver este conflicto que mediante la vía de lo normativo, es decir de la legalidad. Que prime la legalidad sobre lo fáctico. Las mutaciones constitucionales se toleran dentro del Estado constitucional mientras exista el conflicto, pero una vez que este estalla y causa convulsión en el ámbito político, social y jurídico, inexorablemente lo que cabe es aplicar la legalidad. De esta forma estamos salvando y poniendo de manifiesto la prevalencia del concepto de supremacía constitucional que no debe ponerse a prueba ya que es la base misma de un Estado constitucional. La Constitución es una Lex superior.

Es aquí, el límite del problema de las mutaciones constitucionales cuando el conflicto explota, ¿qué hacer?. Caben dos posibilidades, por una lado, como ya se ha señalado, convertir la práctica convencional (mutación) en norma a través de la reforma, o negar el valor jurídico en nombre de la legalidad existente, de la mutación. De esta forma en ambos supuestos estaríamos salvando el principio de supremacía de la norma constitucional.

Es muy importante tener presente que el tema de las mutaciones constitucionales no puede ser abordado y entendido sino es bajo la óptica de la realidad constitucional. Es un fenómeno que se mueve en el lindero del Derecho constitucional y la praxis política y que es debido a esto que el problema del límite así como de los efectos jurídicos de las mutaciones representan uno de los mayores obstáculos para abordar el fenómeno, ya que siempre nos encontraremos con el interrogante: ¿Hasta que punto es permitido las mutaciones constitucionales dentro de la lógica del Estado constitucional?.

No obstante se torna en un tema de gran importancia ya que representa como hemos señalado una realidad constitucional, es un tema que se encuentra a allí y que no debería dejar de ser tratado, aun sabiendo las dificultades que el mismo trae consigo.